T.A.R. Campania, Napoli, Sez. Prima, Pres. Salomone, Est. Esposito, sent. 4.11.2024, n. , XY S.p.A. (Avv.ti Francesco Marone – Antonio Minichiello) contro A.O.R.N. Cardarelli (Avv.ti Alessandro Biamonte – Tiziana Taglialatela).

Pubblicato il 04/11/2024

N. 05875/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01726/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1726 del 2023, proposto da:
***** S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito con ***** S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Marone e Antonio Francesco Minichiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il loro studio in Napoli alla Via Cesario Console n. 3;

contro

A.O.R.N. – Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Antonio Cardarelli”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Biamonte e Tiziana Taglialatela, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso lo studio del primo in Napoli al Corso Umberto I n. 35;

per l’annullamento

della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Antonio Cardarelli” n. 74 dell’8.2.2023, nella parte in cui determina l’importo della revisione prezzi in € *****;

nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente al riconoscimento del più alto importo revisionale di € *****, con conseguente condanna dell’A.O.R.N. “Antonio Cardarelli” al relativo pagamento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.O.R.N. – Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Antonio Cardarelli”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2024 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il raggruppamento temporaneo ***** – ***** era aggiudicatario dei lotti 1 e 2 della gara, indetta dalla So.Re.Sa. S.p.A., per l’affidamento dei servizi integrati, gestionali e operativi di manutenzione – multiservizio tecnologico – da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso alle Aziende Sanitarie Locali e alle Aziende Ospedaliere della Regione Campania.

Stipulava la convenzione in data 28/7/2017, alla quale aderiva l’A.O.R.N. Cardarelli, per il lotto territoriale n. 1, con ordinativo di fornitura dell’11/10/2017.

L’allegato A11 del disciplinare (“Listino prezzi”) prescriveva che:

«La validità di tali prezzi al netto del ribasso è, per le attività a canone, annuale. Ciò significa che annualmente verrà applicato l’aggiornamento del canone in misura pari al 100% della variazione, accertata dall’Istat dell’indice dei prezzi al consumo delle famiglie degli operai ed impiegati (FOI – nella versione che esclude il calcolo dei tabacchi), verificatesi nell’anno precedente. Il primo aggiornamento verrà effettuato, previa formale comunicazione del fornitore all’Amministrazione contraente, dopo 12 mesi dalla stipula dell’ordinativo principale di fornitura».

In prossimità della scadenza dell’ordinativo di fornitura, la ***** chiedeva il riconoscimento della revisione prezzi, calcolandola per il periodo dal settembre 2018 all’ottobre 2022 in € *****.

Nell’incontro del 4/8/2022 tra le parti si approvava detto importo (verbale n. 4, sottoscritto anche dal RUP).

Con la delibera del Direttore Generale n. 74 dell’8/2/2023 l’AORN Cardarelli ha liquidato il diverso importo revisionale di € *****.

Dopo aver esercitato il diritto di accesso agli atti, la ricorrente ha impugnato la delibera, deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 7 e 115 del d.lgs. 12/4/2006 n. 163 e dell’allegato A11 del disciplinare, nonché per eccesso di potere per presupposto erroneo, difetto di motivazione, contraddittorietà e perplessità.

Si è costituita in giudizio per resistere l’AORN Cardarelli, depositando una relazione illustrativa della metodologia per il calcolo della revisione prezzi.

La ricorrente ha esibito una perizia tecnica.

Per l’udienza di merito le parti hanno prodotto scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 25 settembre 2024 il ricorso è stato assegnato in decisione.

2.- La ricorrente censura la determinazione dell’importo revisionale, reclamando la somma che a tale titolo era stata da essa calcolata e condivisa con il richiamato verbale del 4/8/2022.

Contesta che l’impugnata delibera non contenga il calcolo dal quale è scaturito il diverso importo, neppure conoscibile per relationem e senza sconfessare né annullare il provvedimento con cui il RUP aveva aderito alla quantificazione della ricorrente.

Aggiunge che le chiarificazioni fornite in sede di accesso non possono valere a integrare in via postuma la motivazione carente, in particolare per ciò che concerne la tabella di calcolo consegnata, priva di protocollo e di sottoscrizione.

Con ulteriore motivo è contrastata la motivazione successivamente esternata e viene reputato erroneo il calcolo dell’Azienda, ribadendo che il giusto calcolo risulta dalla tabella allegata al verbale n. 4 del Tavolo Tecnico del 4/8/2022.

È formulata un’istanza istruttoria, per l’accertamento dell’importo revisionale dovuto, a mezzo di verificazione o di consulenza tecnica d’ufficio.

Venendo all’esame della pretesa, va preliminarmente disattesa l’eccezione sollevata dalla resistente e affermata la sussistenza della giurisdizione amministrativa, come ritenuto in tema da questo TAR, osservando che: “L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha, infatti, per l’effetto, definitivamente assunto – in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo – una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1937/2019), con definitivo superamento di quel tradizionale orientamento interpretativo secondo il quale al giudice amministrativo spettavano le sole controversie relative all’an della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso”: sentenza della sez. V del 16/6/2022 n. 4095).

2.2. Nel merito, il ricorso è infondato.

È palesato che l’AORN abbia fatto applicazione, nel calcolare l’importo revisionale, del calcolo “periodico”, cioè applicando al canone annuale la variazione percentuale risultante dal rapporto tra l’indice dell’anno di riferimento e l’indice dell’anno precedente.

Viene così esclusa la metodologia di calcolo secondo il criterio “progressivo”, ossia computando anche gli adeguamenti che derivano dalla rivalutazione anno per anno (così da porre a base di calcolo non il canone contrattuale annuale, ma il canone già rivalutato di volta in volta).

Ciò posto, il Collegio osserva che la correttezza del calcolo periodico è stata di recente affermata nella giurisprudenza di questo TAR, con riguardo a fattispecie ugualmente regolata dall’art. 115 del d.lgs. n. 163/06, con pronuncia che va condivisa e riproposta in funzione motivazionale anche della presente sentenza, ribadendo che: “la revisione del corrispettivo d’appalto è l’esito di un procedimento discrezionale che muove dal bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione del corrispettivo e l’interesse pubblico connesso sia al risparmio di spesa, sia alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato (Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295). Si è ripetutamente affermato in giurisprudenza che la periodicità della revisione non implica affatto che si debba azzerare o neutralizzare l’alea riconosciuta dal codice civile per i contratti commutativi di durata (fra le tante: Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2019 n. 1980), con la conseguenza che la revisione dei prezzi non deve necessariamente lasciare inalterato l’iniziale sinallagma; se così fosse, infatti, il rischio delle successive oscillazioni del mercato dei fattori produttivi graverebbe esclusivamente sulla stazione appaltante. La tesi della ricorrente presuppone invece dovuta la rivalutazione anno per anno del corrispettivo pattuito sul quale calcolare il compenso revisionale mediante l’applicazione dell’indice FOI, così da tenerla indenne dalla svalutazione monetaria, garantendole il potere d’acquisto del corrispettivo qual era al momento della stipula del contratto. Accogliere tale criterio di liquidazione equivale, però, a inserire nel contratto d’appalto una sorta di assicurazione a favore dell’appaltatore sia sulle variazioni in aumento dei costi di produzione, mediante liquidazione del compenso revisionale risultante dall’applicazione dell’indice FOI sul corrispettivo, sia sul potere di acquisto del corrispettivo medesimo, che viene rivalutato anno per anno e poi considerato, appunto, come base di calcolo del compenso revisionale. È evidente che, in tal caso, è violata la ratio dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, perché l’alea del contratto di durata viene trasferita integralmente sulla stazione appaltante” (sentenza della sez. V dell’8/1/2024 n. 215).

Non ha pregio la tesi di parte ricorrente, secondo cui l’allegato A11 al disciplinare avrebbe prefigurato una metodologia di calcolo in base al criterio progressivo.

Tale prospettazione contrasta con l’art. 115 del d.lgs. n. 163/06, che discorre di “revisione periodica del prezzo” e non autorizza un’interpretazione che conduca al riconoscimento della (diversa) rivalutazione monetaria.

In tale contesto, la previsione del disciplinare sull’“aggiornamento del canone in misura pari al 100% della variazione, accertata dall’Istat dell’indice dei prezzi al consumo delle famiglie degli operai ed impiegati (FOI – nella versione che esclude il calcolo dei tabacchi), verificatesi nell’anno precedente” comporta che il canone contrattuale vada adeguato in base al rapporto anno per anno derivante dagli indici FOI, non già rivalutando progressivamente il canone e, sull’importo rivalutato, applicandovi la variazione percentuale dell’incremento ISTAT.

Siffatta operazione costituirebbe un’indebita locupletazione in favore dell’impresa e recherebbe un’ingiustificata commistione tra i distinti istituti della rivalutazione monetaria e della revisione prezzi, quest’ultima mirante non già a reintegrare il patrimonio ma ad adeguare l’importo contrattuale, senza escludere l’alea gravante sul partecipante a una gara d’appalto, che la assume quale rischio d’impresa e di cui deve tener conto nella formulazione di un’offerta consapevole (giurisprudenza pacifica; cfr., oltre alla menzionata sentenza, per tutte Cons. Stato – sez. V, 28/5/2024 n. 4767: “la previsione di un meccanismo di revisione del prezzo di un appalto di durata su base periodica dimostra che la legge ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporti la definizione di un «nuovo» corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto riferito alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale di riferimento, con beneficio di entrambi i contraenti, poiché l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, e la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento di una prestazione divenuta onerosa”).

Le ulteriori doglianze di parte ricorrente non sono meritevoli di favorevole considerazione.

Per un verso, la circostanza che il RUP avesse condiviso il calcolo della revisione prezzi non esonera l’organo decidente dalla possibilità di discostarsene e di assumere le proprie determinazioni, ponendosi l’attività del responsabile del procedimento nella fase istruttoria, senza vincolare il soggetto deliberante.

Per altro verso, è insussistente il dedotto deficit motivazionale, poggiando la deliberazione impugnata sul richiamato calcolo operato dalla Direzione Amministrativa, la cui metodologia è stata esternata in sede di accesso (a nulla rilevando che sia costituito da un foglio di calcolo privo di protocollo e sottoscrizione, essendone indubbia la riconducibilità all’istruttoria compiuta dall’Amministrazione).

È così assolta l’esigenza di rendere conoscibili all’interessato le ragioni poste a fondamento della decisione (cfr. Cons. Stato – sez. VI, 24/5/2024 n. 4645: “Come, infatti, da tempo pacifico in giurisprudenza «il provvedimento amministrativo può recare anche una motivazione per relationem, ammessa dall’art. 3, comma 3, della legge 241 cit., nelle ipotesi in cui sia preceduto e giustificato da atti istruttori in esso espressamente richiamati, resi disponibili alla parte incisa dall’esercizio del pubblico potere (ex multis, Consiglio di Stato, sez. II, 18 febbraio 2020, n. 1223)» senza necessità che «l’atto amministrativo menzionato per relationem sia unito imprescindibilmente al documento o che il suo contenuto sia riportato testualmente nel corpo motivazionale, essendo sufficiente che esso sia reso disponibile» (Cons. Stato, Sez. VI, 16 novembre 2022, n. 10044). Tale disponibilità è garantita dall’istituto dell’accesso e non è allegato che l’ostensione dell’atto sia stata richiesta e negata dall’amministrazione”).

3.- Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso va dunque respinto, non rinvenendosi per le motivazioni rese la necessità del compimento di attività istruttoria (verificazione o CTU), richiesta dalla ricorrente.

Sussistono nondimeno giustificate ragioni, in considerazione della connotazione della vicenda contenziosa (contrassegnata dall’illustrato iter procedimentale), per disporre la compensazione per intero delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa per intero le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Giuseppe Esposito		Vincenzo Salamone