Consiglio di Stato, V sezione, Pres. Sabatino, Est. Grasso, sentenza 24.2.2023, n. 1941. Soc. CB (Avv. Alessandro Biamonte, Francesco Tramontano) contro T. S.p.A. e Soc. Z (Avv.ti Massimo Scalfati e Andrea Ragone). – ACCOGLIE, caducando l’aggiudicazione disposta in favore dell’appellata e dichiara l’inefficacia del contratto.

La decisione della stazione appaltante di ritirare l’aggiudicazione disposta in favore di una aggiudicataria che abbia esibito una certificazione di qualità risultata falsa (all’esito di un accertamento disposto presso l’Ente certificatore su sollecitazione della controinteressata che abbia comprovato una falsità del documento) non configura un inammissibile automatismo espulsivo, in quanto risulta legittimamente adottata all’esito di uno specifico accertamento con l’Ente certificatore, che aveva condotto al riscontro (non contestabile) della non veridicità della certificazione prodotta. Ciò neppure se la pretesa aggiudicataria affermi di essere in possesso comunque di certificazione rilasciata da altro ente, comprovando un presunto errore a lei non ascrivibile, ma riconducibile società di intermediazione non accreditata ai fini dei processi certificativi.

In tal caso, infatti, si configura una legittima causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lettera c-bis del d.lgs. n. 50/2016, che qualifica in termini espulsivi la condotta di chi “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante [fornendo], anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”.

Peraltro, l’attivazione del soccorso istruttorio non si rivelerebbe utile, in quanto la stazione appaltante non potrebbe valorizzare (a posteriori ed in violazione delle regole di par condicio, con sostanziale effetto di sanatoria) un certificato rilasciato da altra società.

Pubblicato il 24/02/2023

N. 01941/2023REG.PROV.COLL.

N. 08736/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8736 del 2021, proposto da

Soc. ***, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Biamonte e Francesco Tramontano, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

contro

T. S.p.A. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Tommaso Di Nitto, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, alla via Antonio Gramsci, n. 24;

nei confronti

Autoservizi *** *** ***, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Scalfati e Andrea Ragone, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. III, n. 9334/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di *** *** *** e di T. S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2022 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Tramontano, Di Nitto e Ragone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con bando pubblicato in data 18 dicembre 2020, T. s.p.a. indiceva una procedura evidenziale preordinata all’affidamento del “servizio di trasporto mediante noleggio con conducente – 24h e 365 giorni l’anno con almeno 16 posti e almeno EURO 6, nell’ambito urbano di Roma per il personale delle strutture Produzione IC, Produzione AV, IMC AV Roma e IMC Roma”.

All’esito della acquisizione e valutazione comparativa delle offerte, con delibera del 23 aprile 2021 la gara veniva aggiudicata alla Autoservizi *** *** *** (che aveva conseguito il punteggio totale di 100, di cui 70 relativi all’offerta tecnica e 30 all’offerta economica).

In conformità alle prescrizioni del disciplinare, l’aggiudicataria, su sollecitazione della stazione appaltante, trasmetteva, in data 30 aprile 2021, la richiesta certificazione di conformità del proprio “Sistema Sicurezza Traffico Stradale” alle norme UNI EN ISO 39001, di cui aveva dichiarato di essere in possesso e che, a mente del paragrafo VII.1 del ridetto disciplinare, le aveva consentito di conseguire l’attribuzione di n. 8 punti in sede di valutazione dell’offerta tecnica.

Nondimeno, in sede di verifica della documentazione acquisita, la stazione appaltante accertava come non veritiera la certificazione in questione (alla luce del negativo riscontro fornito dall’Ente certificatore [soc. greca EH s.a.] s.a., in risposta a una specifica richiesta di chiarimenti, all’uopo formulata). Segnatamente, era ivi evidenziato che il certificato di conformità non era stato rilasciato dall’Ente stesso e che, quindi, la certificazione prodotta dalla *** non poteva considerarsi, per questo profilo, veritiera.

Ne discendeva, giusta delibera n. 150/2021, il ritiro della disposta aggiudicazione, in ragione della ravvisata sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. 50/2016, nonché di “falsa dichiarazione o falsa documentazione” rilevante ex art. 80, comma 12 d. lgs. cit., con conseguente segnalazione all’ANAC.

Con nota del 16 giugno 2021, la *** formalizzava, tuttavia, una istanza di autotutela, con la quale si doleva della mancata attivazione del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 d. lgs. cit., all’esito del quale avrebbe, in tesi, potuto obiettivamente acclarare che la trasmissione della certificazione rilasciata da [soc. greca EH s.a.] s.a. fosse stata il frutto di un mero errore materiale, laddove l’effettiva certificazione di qualità era stata (effettivamente) rilasciata dalla *** *** (che “per mero disguido” avrebbe inviato alla stessa ***, di tanto inconsapevole ed incolpevole, un file sbagliato, contenente la certificazione poi disconosciuta).

2.- Con delibera in data 24 giugno 2021, senza dare positivo seguito all’istanza, la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione della gara a *** Bus ***, collocata al secondo posto in graduatoria (contestualmente attivando la procedura di escussione della garanzia fidejussoria, rilasciata alla *** dalla ZT d.d.).

Avverso tali determinazioni, la *** insorgeva con ricorso dinanzi al TAR per il Lazio che, nel rituale contraddittorio delle parti e con statuizione resa in forma semplificata, la accoglieva, con annullamento dei provvedimenti impugnati.

3.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, la Società *** ha impugnato la sentenza, di cui lamenta la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma, con consequenziale reiezione del ricorso di prime cure.

Si è costituita in giudizio T. s.p.a., in adesione alla posizione dell’appellante.

Nella resistenza di Autoservizi *** *** ***, alla pubblica udienza del 27 ottobre 2022, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è fondato e merita di essere accolto.

1.1.- In via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di improcedibilità, formulata dall’appellata in ragione della mancata impugnazione della (sopravvenuta) aggiudicazione, disposta a proprio favore (e partecipata dalla stazione appaltante con comunicazione del 14 gennaio 2022): si tratta, invero, della aggiudicazione disposta in via di conformazione alla sentenza di primo grado, che ha accolto il ricorso proposto dalla ***. Per tal via, le sorti di tale determinazione appaiono condizionate, in ragione dell’effetto espansivo esterno del giudicato (cfr. art. 336, comma 2 c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio contenuto nell’art. 39, comma 1 c.p.a.) dall’esito della presente controversia, senza necessità di proporre autonomo gravame (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3734).

2.- Ciò detto, importa evidenziare che, con la decisione appellata, il primo giudice ha ritenuto fondato (ed assorbente) il primo motivo del ricorso di prime cure, in ragione dell’argomentato rilievo che la vicenda procedimentale precludesse la valorizzazione di un “automatismo espulsivo”, posto che la prima aggiudicataria (cui sarebbe stato negato l’utile appiglio del soccorso istruttorio, che le avrebbe consentito di chiarire i fatti) non aveva, in concreto, reso una “falsa dichiarazione” in ordine al possesso della certificazione dichiarata, la quale – di là dall’errore materiale commesso nella trasmissione del relativo file – sarebbe stata (in ogni caso ed ) effettivamente in suo possesso (e ciò sin dal febbraio 2021, vale a dire in data antecedente a quella di scadenza del termine per la formalizzazione dell’offerta).

2.1.- Si tratta di valutazione che, alla luce della documentazione versata agli atti del giudizio, non può essere condivisa.

In effetti, a sostegno delle proprie ragioni di doglianza, affidate al ricorso di prime cure, la Soc. Z ha prodotto una nota, datata 29 giugno 2021 e sottoscritta con firma digitale dal legale rappresentante della società GC ***, con la quale si evidenziava che tra le parti sarebbe intercorso un (pregresso) rapporto contrattuale “di certificazione”, finalizzato al rilascio della certificazione ISO 39001.

Nondimeno, di là da ogni altro rilievo, è un fatto che, alla data della formalizzazione della offerta (23 febbraio 2021, a ridosso della scadenza del relativo termine, fissata per il 26 febbraio successivo) GC *** non fosse (ancora) abilitata al rilascio delle certificazioni de quibus (in ordine alle quali – secondo è dato riscontrare dalla banca dati del sito Accredia, che è ente proposto all’accreditamento delle società di certificazione – l’abilitazione sarebbe stata conseguita, in via di estensione, solamente in data 9 aprile 2021, dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione).

La circostanza è prova della impossibilità di valorizzare, ai fini della partecipazione alla procedura evidenziale per cui è causa, una certificazione rinveniente da ente non abilitato (all’uopo non potendo di certo conferirsi rilievo – per obiettiva inconferenza – al contratto di “accreditamento”, per giunta privo di data certa, intercorso tra la società appellata e GC, corredato della copia di un assegno bancario emesso in data 30 aprile 2021 e, per ciò, comunque successivamente alla scadenza del termine per la presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara).

Vale, peraltro, osservare che – con la richiamata nota del 29 giugno 2021 – *** GC *** si accollava la responsabilità per l’erronea esibizione del certificato (risultato non veritiero, in quanto disconosciuto dalla società greca che ne risultava emittente): si sarebbe trattato di un mero “errore nei flussi di comunicazione”, che aveva indotto la stessa *** GC *** (con condotta non imputabile alla, ignara, concorrente ***) a “generare” un file erroneo: e ciò perché – alla stregua di tale dichiarazione – la certificazione di qualità sarebbe stata effettivamente conseguita (ed in tempo utile), ma non già presso l’ente certificatore greco, sibbene presso altro organismo di nazionalità bulgara (*** Bulgaria Ltd.).

Sta di fatto che – nella descritta situazione di obiettiva incertezza circa l’effettivo possesso del requisito – Accredia ha rappresentato, con nota in data 26.8.2021 di non poter verificare la veridicità (e, comunque, la effettiva data di emissione) del certificato bulgaro: ed ha, altresì, evidenziato che, richiesti chiarimenti alla *** Italy sull’accaduto, quest’ultima avrebbe affermato di non avere mai rilasciato certificazione 39001 alla ***.

2.2.- Alla luce delle esposte circostanze, deve ritenersi che la contestata decisione della stazione appaltante di ritirare l’aggiudicazione disposta in favore di Z sia stata assunta non in virtù di un automatismo espulsivo, ma all’esito di uno specifico accertamento con l’Ente certificatore, che aveva condotto al riscontro (non contestabile) della non veridicità della certificazione prodotta, con conseguente verificarsi della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lettera c-bis del d.lgs. n. 50/2016, relativa alla condotta di chi “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante [fornendo], anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”.

In tale situazione, l’attivazione del soccorso istruttorio non sarebbe stata utile, perché la stazione appaltante non avrebbe (comunque) potuto valorizzare (a posteriori ed in violazione delle regole di par condicio, con sostanziale effetto di sanatoria) il certificato rilasciato dalla *** Bulgaria Ltd..

3.- Le esposte considerazioni sono sufficienti – palesandosi assorbenti di ogni altro rilievo, e segnatamente a prescindere da ogni accertamento, anche in sede penale, delle eventuali responsabilità correlate a condotte di falsificazione – a fini dell’accoglimento dell’appello, dal quale discende, in riforma della sentenza appellata, la reiezione del ricorso di primo grado, con consequenziale caducazione dell’aggiudicazione nelle more disposta a favore dell’appellata ed inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Le peculiarità della vicenda giustificano l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Giovanni Grasso		Diego Sabatino