Consiglio di Stato, III sez., Pres. Corradino, Est. Fedullo, sent. 24.7.2023, n. 7219, *** S.p.A. (Avv.ti Mario Sanino e Lorenzo Coraggio) contro Punto Zero S.C.A.R.L. (Avv. Alessandro Biamonte). Conferma T.A.R. Umbria n. 238/2023.

“La regolarità fiscale del concorrente, al pari di tutti gli altri stati soggettivi rilevanti ai fini della partecipazione alle gare (o, allargando ulteriormente il campo prospettico, di tutti i fatti e le situazioni oggetto del procedimento amministrativo), non viene in rilievo nella sua assolutezza ontologica, ma per il modo in cui si atteggia in concreto sulla scorta delle acquisizioni istruttorie compiute dall’Amministrazione con il contributo del privato interessato, nel rispetto delle forme e dei tempi della dialettica procedimentali: né, una volta che questa si sia fisiologicamente svolta ed il relativo contraddittorio efficacemente sviluppato, l’Amministrazione, astretta comunque ai principi di celerità ed efficienza nel perseguimento del pubblico interesse, può ritenersi tenuta ad ulteriori incombenti istruttori, aggravando ingiustificatamente il percorso procedimentale di gara”.

Pubblicato il 24/07/2023

N. 07219/2023REG.PROV.COLL.

N. 04324/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4324 del 2023, proposto dalla Società *** S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9523600357, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino e Lorenzo Coraggio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

contro

la Società Punto Zero S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Società *** S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, Sezione Prima, n. 238/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Punto Zero S.C.A.R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2023 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La Società *** S.p.a. ha adito il T.A.R. per l’Umbria al fine di sentirlo statuire l’annullamento del verbale di gara del RUP del 1° marzo 2023, recante l’esclusione della ricorrente dalla “Procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, in forma centralizzata, per l’affidamento del Servizio di Tesoreria e dei Servizi inerenti al Nodo dei Pagamenti SPC, occorrenti alle esigenze dell’Azienda Ospedaliera di Perugia, dell’Azienda Ospedaliera di Terni, dell’Azienda Usl Umbria 1 e Azienda Usl Umbria 2, nonché del Servizio di ritiro, trasporto, contazione e deposito di contanti e valori ritirati presso le sedi Cup (casse ticket) delle Aziende Sanitarie Usl Umbria 1 e Usl Umbria 2 della Regione Umbria – codice gara Anac 8822869”, indetta ed espletata dalla Società PuntoZero S.c.a.r.l. e avente un importo a base d’asta di € 55.259,00.

2. L’impugnato provvedimento scaturiva dalla rilevata sussistenza, a carico della ricorrente, della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, d.lvo n. 50/2016, a mente del quale “un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

Mediante lo stesso, in particolare, il RUP rilevava che, in base a quanto risultava dal certificato dei carichi pendenti prodotto in fase di gara dalla ***, le violazioni degli obblighi in materia fiscale non definitivamente accertate a suo carico ammontavano ad una cifra superiore allo stesso valore del lotto 1, pari a € 51.250,00: esso pertanto, “tenuto conto del considerevole ammontare di queste ultime violazioni (violazioni degli obblighi in materia fiscale non definitivamente accertate), che supera non solo il 10% del valore del lotto, ma il suo valore complessivo”, disponeva l’esclusione della concorrente dalla gara.

3. Il provvedimento escludente veniva confermato in sede di esame – con esito reiettivo – dell’istanza di annullamento in autotutela dello stesso presentato dalla società ***.

Invero, con il provvedimento del 23 marzo 2023, dopo aver rilevato che “a tutt’oggi, nonostante l’attivazione del soccorso istruttorio, la stazione appaltante non ha ottenuto una puntuale indicazione in merito all’estinzione, al pagamento o agli impegni a pagare quanto dovuto dall’operatore economico, che si fossero perfezionati anteriormente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, anche mediante l’indicazione di mezzi di prova idonei a comprovare quanto asserito” e che “dall’esame del certificato dei carichi pendenti (…) in capo all’operatore economico risulta la pendenza di diversi contenziosi tributari su cui non sono state fornite le opportune specificazioni in relazione agli esiti, anche parziali”, la stazione appaltante, “in assenza delle necessarie delucidazioni (…) ha dunque valutato l’insieme del contenzioso in essere da cui emerge la sussistenza di posizioni non definitivamente accertate quale ad esempio ex multis quella relativa al “Ricorso avverso l’AVV. DI LIQUIDAZ. 2017/003/SC/128/0/002 (2017) per l’anno d’imposta 2017, relativo al contribuente in oggetto, stato contenzioso II° grado pendente, importo contestato di Euro 268.886,00”, superiore per tabulas alla soglia di € 35.000,00 (art. 80, co. 4, cit. e art. 3, co. 1 d.m. 28 settembre 2022)”, concludendo nel senso che “in assenza di documentazione comprovante la circostanza che siano stati “…effettuati tutti i pagamenti dovuti in pendenza di giudizio”, e in mancanza della prova dell’intervenuto impegno vincolante al pagamento di quanto dovuto, avente data certa e anteriore rispetto al termine di presentazione dell’offerta – il cui invio avrebbe potuto giustificare eventualmente un provvedimento di autotutela – la stazione appaltante non può che rinnovare il giudizio di esclusione espresso in precedenza”.

4. Dopo aver lamentato, con il primo motivo di ricorso, la violazione dell’art. 80, comma 4, d.lvo n. 50/2016 e dell’art. 3, comma 1, del decreto ministeriale del 28 settembre 2022 oltre che l’eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici, la ricorrente censurava in via subordinata, con il secondo motivo, l’art. 3, comma 2, del d.m. cit., laddove disponeva che la violazione in materia tributaria e fiscale «si considera grave quando comporta l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte e tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto», ritenendolo lesivo dei principi della massima partecipazione alle gare pubbliche e di proporzionalità dell’azione amministrativa, laddove non commisurava l’importanza dell’inadempimento anche facendo riferimento al fatturato della concorrente.

5. Con l’appellata sentenza in forma semplificata (n. 238 del 4 maggio 2023), emessa all’esito della camera di consiglio destinata alla trattazione della domanda cautelare formulata dalla società ricorrente, il T.A.R., dopo aver dato atto della rinuncia da parte del difensore della ricorrente al suindicato secondo motivo di ricorso (manifestata a fronte del rilievo da parte del Collegio della sua incompetenza territoriale in ordine allo stesso), ha respinto il (residuo) primo motivo.

Il T.A.R. ha preliminarmente evidenziato che “risulta dagli atti di causa che nella documentazione amministrativa presentata da *** nella procedura di cui si controverte era presente la certificazione dell’Agenzia delle entrate relativa ai carichi pendenti risultanti dal sistema informativo dell’anagrafe tributaria. Detta certificazione si compone di 32 pagine in cui sono indicati i carichi pendenti in capo a *** alla data del 13.01.2023, 6 dei quali definitivamente accertati e 488 non definitivamente accertati”.

Il giudice di primo grado ha dato inoltre atto che “nella seduta riservata del 15.02.2023, il RUP, dopo aver esaminato il contenuto della suddetta certificazione, attivava il soccorso istruttorio, invitando *** ad inviare entro il 27.02.2023 una relazione dettagliata in merito alle informazioni ivi contenute alla luce del decreto ministeriale del 28 settembre 2022, relazione che avrebbe dovuto contenere «una puntuale analisi in ordine alle diverse situazioni indicate nel documento, posto che si considera grave l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore ai 10% del valore dell’appalto»” e che “con nota del 24.02.2023, *** raggruppava le violazioni non definitamente accertate in quattro categorie: «atti e cartelle sospesi, atti e cartelle notificati ma non ancora scaduti, ruoli non ancora notificati, posizioni in contenzioso tributario»: in relazione agli atti e cartelle sospesi in attesa di sgravio, *** si impegnava formalmente ad eseguire per tempo i pagamenti che si sarebbero rivelati dovuti in esito alle valutazioni sulle istanze di sgravio e sospensione presentate; in relazione agli atti non scaduti o non notificati, si impegnava ad eseguire entro le scadenze i versamenti che si sarebbero rivelati dovuti; in relazione al contenzioso tributario in essere, dichiarava che si trattava di posizioni per le quali erano stati già effettuati tutti i pagamenti dovuti in pendenza di giudizio e in relazione ai quali, in caso di esito favorevole, la Banca avrebbe ricevuto il rimborso delle maggiori imposte versate e non dovute. Con la stessa nota, *** dichiarava di aver ottemperato integralmente ai suoi obblighi «pagando tutte le imposte effettivamente dovute alla data del 6 febbraio 2023», anche in pendenza di giudizio, e si impegnava contestualmente in modo vincolante a pagare le ulteriori imposte che di volta in volta si sarebbero rivelate dovute in base ai riscontri quotidiani, manlevando da ogni responsabilità la stazione appaltante”.

Ha osservato quindi il T.A.R. che, “con verbale del 1.03.2023, il RUP, esaminata la nota di ***, rilevava che l’ammontare delle violazioni degli obblighi in materia fiscale non definitivamente accertate a carico dell’odierna ricorrente superava non solo il 10% del valore del lotto per il quale la stessa aveva presentato la propria offerta, ma addirittura il suo valore complessivo, e disponeva pertanto l’esclusione di *** dalla gara” (la determinazione, come si è detto, veniva confermata dal RUP con la nota del 21 marzo 2023, adottata in riscontro alla istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione presentata dalla ***).

Ciò premesso in punto di fatto, il T.A.R., premesso che in 26 dei 62 procedimenti contenziosi indicati alla pag. 28 della certificazione prodotta dalla ricorrente “l’importo contestato supera, spesso in misura assai significativa, il 10% del valore del lotto e la soglia minima di € 35.000,00 di cui all’art. 3 del d.m. 28.09.2022” e che “si comprende pertanto l’esigenza della stazione appaltante di acquisire, quanto meno, informazioni analitiche e circostanziate circa gli eventuali pagamenti, comprensivi di interessi o multe, ovvero l’assunzione di impegni vincolanti in tal senso da parte dell’operatore economico o comunque l’estinzione dei relativi debiti e le date, anteriori alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, di perfezionamento delle cause estintive o degli impegni vincolanti, secondo quanto prescritto dall’ultimo periodo dell’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016”, ha osservato che, “anche a voler ritenere non necessari la formalizzazione dell’accordo tra l’operatore economico e l’autorità impositiva o l’accoglimento da parte della seconda dell’istanza di rateizzazione del debito tributario presentata dal primo, come era richiesto sotto la vigenza del codice dei contratti pubblici del 2006, l’operatore economico che voglia scongiurare l’esclusione dalla procedura di gara a causa della presenza di violazioni gravi in materia fiscale o contributiva è onerato di dimostrare di avere ottemperato ai suoi obblighi pagando o, quanto meno, impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, eventualmente mediante la presentazione, in data anteriore alla scadenza del termine per la formulazione della domanda, della richiesta di rateizzazione del debito tributario o contributivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2022, n. 942)”.

Ha quindi evidenziato che “in sede di soccorso istruttorio, ma anche in occasione della presentazione dell’istanza di autotutela e, infine, nel presente giudizio, *** non ha fornito alcuna dimostrazione dell’estinzione, del pagamento o dell’assunzione dell’impegno di pagamento, perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande, con riguardo ai debiti tributari rappresentati nella certificazione dei carichi pendenti, né ha comunque fornito alla stazione appaltante le informazioni indispensabili affinché quest’ultima potesse svolgere le verifiche necessarie per accertare la sussistenza della causa impeditiva dell’esclusione. Tutto ciò senza considerare l’intrinseca ambiguità della dichiarazione secondo cui *** avrebbe ottemperato integralmente ai suoi obblighi «pagando tutte le imposte effettivamente dovute alla data del 6 febbraio 2023», affermazione che, nella sua formulazione, lascia il dubbio che nel lungo elenco contenuto nella certificazione dei carichi pendenti possano esservi somme che l’operatore economico non ritiene “effettivamente dovute” e che, pertanto, potrebbero non essere state pagate”.

Ha concluso il T.A.R. che “l’esclusione dell’operatore economico disposta dalla stazione appaltante è pertanto legittima alla luce del contributo fornito da quest’ultimo nel procedimento di gara, in sede di soccorso istruttorio, e, successivamente, anche in occasione della presentazione dell’istanza di autotutela”.

6. La sentenza suindicata costituisce oggetto della domanda di riforma proposta, con l’appello in esame, dalla originaria ricorrente, al cui accoglimento si oppone la stazione appaltante incarnata dalla Società Punto Zero S.c.a.r.l..

7. Alla camera di consiglio dell’8 giugno 2023 la parte appellante ha chiesto l’abbinamento al merito dell’istanza cautelare: nel contempo, è stata fissata l’udienza pubblica per l’odierna udienza.

In vista della sua celebrazione, la parte appellante ha prodotto ulteriori documenti e depositato una memoria, alla quale ha replicato l’Amministrazione resistente.

All’udienza del 13 luglio 2023 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza, come richiesto dal difensore della parte resistente.

8. Occorre preliminarmente ricostruire il quadro normativo.

L’art. 80, comma 4, d.lvo n. 50/2016, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, dettava le condizioni che dovevano sussistere affinché un’impresa concorrente ad una gara d’appalto dovesse o potesse essere esclusa dalla stessa in ragione della sua inaffidabilità derivante da uno stato di acclarata insolvenza in relazione all’assolvimento degli obblighi tributari e previdenziali.

Con particolare riferimento ai primi, cui attiene la presente controversia, la disposizione distingueva, in particolare, tra le “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”, corrispondenti alle violazioni “contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”, per le quali fissava una soglia di gravità pari, ex art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, ad € 5.000,00, dal cui riscontro derivava l’obbligo della stazione appaltante di escludere il concorrente irregolare, e le “gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse”, di cui la stazione appaltante fosse “a conoscenza” e che la stessa potesse “adeguatamente dimostrare”, rinviando, per la individuazione delle stesse, ad un “apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate”, stabilendo che, “in ogni caso”, le stesse dovessero “essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.

Dalla rilevata sussistenza di tale tipologia (non definitivamente accertate) di violazione nasceva la facoltà (non l’obbligo) dell’Amministrazione di escludere l’operatore inadempiente dalla gara.

L’ultimo periodo della disposizione stabiliva inoltre che “il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

In attuazione della citata disposizione, veniva emanato il D.M. 28 settembre 2022, recante “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”.

Merita segnalare che l’art. 2 (“Ambito di applicazione”) individuava nel modo seguente la fonte degli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse, la cui inottemperanza integrava la violazione rilevante ai fini escludenti:

“a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;

b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;

c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’art. 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633”.

L’art. 3 si occupava invece di individuare la “soglia di gravità” per la determinazione della violazione rilevante, fissandola in un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, fosse pari o superiore al 10% del valore dell’appalto (o del “valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre”) e stabilendo che “in ogni caso, l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro”.

L’art. 4, in tema di “Violazioni non definitivamente accertate”, disponeva invece che “ai fini del presente decreto, la violazione grave di cui all’art. 3 si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati” (comma 1) e che “le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa”.

Infine, ai sensi dell’art. 5, “l’Agenzia delle entrate, su richiesta della stazione appaltante, rilascia, relativamente ai tributi dalla stessa gestiti, la certificazione di cui al provvedimento del direttore dell’Agenzia delle entrate del 25 giugno 2001, le cui risultanze sono valutabili ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto nel rispetto dei criteri di cui al presente decreto”.

9. Venendo ai fatti di causa, già in parte precedentemente illustrati, va evidenziato che, con il verbale relativo alla seduta riservata del 15 febbraio 2023, il RUP, esaminata la Certificazione dei carichi tributari pendenti presente nella documentazione amministrativa prodotta dalla *** S.p.a. e previa ammissione della stessa con riserva alla gara, disponeva, nei termini seguenti, l’attivazione nei suoi confronti del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016:

“Riguardo il contenuto della Certificazione dei carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell’anagrafe tributaria allegata alla busta amministrativa, si chiede di ricevere una relazione dettagliata in merito alle informazioni ivi contenute, alla luce del “Decreto Ministero dell’Economia e delle Finanze, 28 settembre 2022: “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”. In particolare, la relazione dovrà contenere una puntuale analisi in ordine alle diverse situazioni indicate nel documento, posto che si considera grave l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto”.

A tal fine, alla concorrente veniva richiesto di “integrare la documentazione mancante entro e non oltre il 27.2.2023 alle ore 9.00”.

Alla suddetta richiesta la *** S.p.a. dava riscontro con la nota del 24 febbraio 2023, con la quale comunicava:

“che le presunte violazioni non definitamente accertate si originano da 4 diverse categorie: atti e cartelle sospesi, atti e cartelle notificati ma non ancora scaduti, ruoli non ancora notificati, posizioni in contenzioso tributario. In relazione agli atti e cartelle sospesi in attesa di sgravio, *** si impegna formalmente ad eseguire per tempo i pagamenti che si riveleranno dovuti in esito alle valutazioni sulle istanze di sgravio e sospensione presentate. In relazione agli atti non scaduti o non notificati, *** si impegna ad eseguire entro le scadenze di debenza i versamenti che si riveleranno dovuti. In relazione al contenzioso tributario in essere, *** dichiara che trattasi di posizioni per le quali sono stati già effettuati tutti i pagamenti dovuti in pendenza di giudizio e in relazione ai quali, in caso di esito favorevole, la Banca riceverà il rimborso delle maggiori imposte versate e non dovute;

di aver ottemperato integralmente ai suoi obblighi pagando tutte le imposte effettivamente dovute alla data del 6 febbraio 2023, anche in pendenza di giudizio, e si impegna contestualmente in modo vincolante a pagare le ulteriori imposte che di volta in volta si riveleranno dovute in base ai riscontri quotidiani, manlevando da ogni responsabilità la stazione appaltante”.

Con il verbale di gara del 1° marzo 2023, il RUP, sulla scorta del parere dello studio legale Piselli & Partners, rilevato che “in base a quanto risulta dal certificato dei carichi pendenti prodotto in fase di gara da ***, le violazioni degli obblighi in materia fiscale non definitivamente accertate a suo carico ammontano a una cifra ben superiore allo stesso valore del lotto 1, pari a € 51.250,00”, disponeva l’esclusione della suddetta concorrente dalla gara, “tenuto conto del considerevole ammontare di queste ultime violazioni (violazioni degli obblighi in materia fiscale non definitivamente accertate), che supera non solo il 10% del valore del lotto, ma il suo valore complessivo”.

Il provvedimento escludente veniva confermato in sede di esame – con esito reiettivo – dell’istanza di annullamento in autotutela dello stesso presentato dalla società ***.

In particolare, con il provvedimento del 23 marzo 2023, dopo aver rilevato che “a tutt’oggi, nonostante l’attivazione del soccorso istruttorio, la stazione appaltante non ha ottenuto una puntuale indicazione in merito all’estinzione, al pagamento o agli impegni a pagare quanto dovuto dall’operatore economico, che si fossero perfezionati anteriormente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, anche mediante l’indicazione di mezzi di prova idonei a comprovare quanto asserito” e che “dall’esame del certificato dei carichi pendenti (…) in capo all’operatore economico risulta la pendenza di diversi contenziosi tributari su cui non sono state fornite le opportune specificazioni in relazione agli esiti, anche parziali”, la stazione appaltante, “in assenza delle necessarie delucidazioni (…) ha dunque valutato l’insieme del contenzioso in essere da cui emerge la sussistenza di posizioni non definitivamente accertate quale ad esempio ex multis quella relativa al “Ricorso avverso l’AVV. DI LIQUIDAZ. 2017/003/SC/128/0/002 (2017) per l’anno d’imposta 2017, relativo al contribuente in oggetto, stato contenzioso II° grado pendente, importo contestato di Euro 268.886,00”, superiore per tabulas alla soglia di € 35.000,00 (art. 80, co. 4, cit. e art. 3, co. 1 d.m. 28 settembre 2022)”, concludendo nel senso che “in assenza di documentazione comprovante la circostanza che siano stati “…effettuati tutti i pagamenti dovuti in pendenza di giudizio”, e in mancanza della prova dell’intervenuto impegno vincolante al pagamento di quanto dovuto, avente data certa e anteriore rispetto al termine di presentazione dell’offerta – il cui invio avrebbe potuto giustificare eventualmente un provvedimento di autotutela – la stazione appaltante non può che rinnovare il giudizio di esclusione espresso in precedenza”.

10. Ciò premesso, lamenta la parte appellante che il T.A.R. non avrebbe considerato che la “dimostrazione” dell’avvenuto pagamento degli importi in contestazione non era stata mai richiesta dalla stazione appaltante né dal Collegio stesso, che all’uopo avrebbe potuto ordinare un supplemento istruttorio, e che la stessa stazione appaltante non aveva mai sollevato dubbi in ordine al contenuto della nota del 24 febbraio 2023 con la quale, in riscontro alla richiesta del RUP del 15 febbraio 2023 di fornire una “puntuale analisi” in ordine ai contenziosi tributari pendenti, *** aveva dichiarato che trattavasi di ”posizioni per le quali sono stati già effettuati tutti i pagamenti dovuti in pendenza di giudizio”.

Deduce altresì la parte appellante che, in ossequio ai principi di correttezza e leale cooperazione, ove ritenuto necessario l’Amministrazione avrebbe dovuto richiedere alla stessa di fornire dimostrazione documentale e contabile di quanto dichiarato per poi esaminare, nel rispetto del principio del contraddittorio, la regolarità della sua posizione.

La parte appellante formula anche una richiesta istruttoria avente ad oggetto l’esibizione della Certificazione dei carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell’anagrafe tributaria relativa ad *** S.p.a., unica concorrente rimasta in gara, e gli eventuali approfondimenti istruttori disposti dal RUP in merito alla regolarità della posizione contributiva e presidenziale di quest’ultima, sulla falsariga di quanto avvenuto nei confronti della stessa.

11. L’appello, ad avviso del Collegio, deve essere respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata nel suo contenuto reiettivo del ricorso introduttivo del giudizio.

12. Deve premettersi che, come si evince dalla ricostruzione normativa che precede, la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di “violazioni non definitivamente accertate”, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente, rapportata come si è visto al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso), non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una espressa e motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente.

La ratio sottesa alla causa escludente in discorso ha carattere composito, in quanto scaturente sia da una valutazione negativa di moralità del concorrente – il quale, essendosi reso inadempiente all’obbligo di puntuale e tempestivo pagamento delle imposte, ha violato uno dei fondamentali doveri di solidarietà economico-sociale che fanno capo ai cittadini – sia da una prognosi negativa quanto alla sua capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario (il quale dispone di mezzi particolarmente penetranti al fine di conseguire il soddisfacimento delle sue pretese), dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico).

13. Ciò premesso, deve osservarsi che le censure mosse dalla Società *** S.p.a. al provvedimento escludente adottato nei suoi confronti (così come riproposte nella presente sede di appello, sotto forma di critiche alla sentenza appellata che non le ha condivise) non si appunta(va)no sulla valutazione di gravità espressa dalla stazione appaltante quanto alle violazioni non definitivamente accertate degli obblighi tributari emergenti dalla “Certificazione dei carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell’anagrafe tributaria” rilasciata dalla Agenzia delle Entrate, ma sulla stessa sussistenza del contestato comportamento inadempiente, avendo essa asseritamente provveduto – come dichiarato in sede di riscontro alla richiesta di integrazione documentale promanante dalla stazione appaltante – ad effettuare il pagamento delle imposte e delle tasse dovute, salvo rimborso, in pendenza dei giudizi instaurati al fine di contestare le relative causae debendi.

La stazione appaltante, come si è detto, non ha ritenuto di aderire alle osservazioni procedimentali della concorrente, in quanto non suffragate da una “puntuale indicazione” in ordine al pagamento (o comunque all’estinzione e/o all’impegno di pagamento) del quantum debeatur in pendenza di giudizio ed anteriormente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte né corredate da idonei “mezzi di prova” dell’avvenuto pagamento: omissione che si era perpetuata anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio e finanche in sede di presentazione dell’istanza di autotutela da parte dell’operatore economico destinatario del provvedimento di esclusione.

14. Ebbene, non può condividersi, in primo luogo, la deduzione della parte appellante *** a lamentare che l’operato della stazione appaltante e, di riflesso, il decisum del T.A.R. sarebbero ispirati da una ingiustificata sfiducia nei confronti della attendibilità della sua nota del 24 febbraio 2023, di riscontro alla richiesta istruttoria del RUP, laddove, in sede procedimentale, alla stessa non era mai stato richiesto di fornire la documentazione dimostrativa di quanto affermato a chiarimento con la nota suindicata.

Deve invero osservarsi che il RUP, con la comunicazione del 15 febbraio 2023 di attivazione del soccorso istruttorio, aveva richiesto alla concorrente di trasmettere una “relazione dettagliata” contenente “una puntuale analisi in ordine alle diverse situazioni indicate” nella citata Certificazione e che, in riscontro alla richiesta, la Società *** S.p.a. aveva dichiarato che “in relazione al contenzioso tributario in essere (…) trattasi di posizioni per le quali sono stati già effettuati tutti i pagamenti dovuti in pendenza di giudizio”.

Non può dirsi, quindi, che la predetta nota di riscontro fosse idonea ad assolvere alla richiesta di integrazione della stazione appaltante: invero, anche a voler ritenere che la richiesta di trasmissione di puntuali informazioni in ordine ai pagamenti asseritamente eseguiti non sottendesse l’esigenza di corredarle di un minimum documentale (ulteriore rispetto alla mera dichiarazione di avvenuta esecuzione dei medesimi pagamenti), non può negarsi che la risposta della concorrente – già per il suo carattere omnicomprensivo ed indeterminato, a fronte della richiesta della stazione appaltante che le informazioni fossero riferite alle “diverse situazioni indicate nel documento” – era priva dei requisiti di analiticità e specificità necessari a dare conto della sussistenza, anche nei suoi connotati temporali (rispetto, in particolare, al termine per la presentazione delle offerte), della fattispecie ostativa all’applicazione della misura espulsiva, connessa, ai sensi della norma primaria di cui all’art. 80, comma 4, ultimo periodo d.lvo n. 50/2016, come si è visto, al fatto che l’operatore economico abbia “ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

15. Del resto, lo stesso provvedimento di esclusione adottato in via definitiva – ovvero a seguito dell’esame negativo dell’istanza di autotutela presentata dalla Società *** S.p.a. in relazione a quello originario – dalla stazione appaltante non si limita a porre in evidenza la mancata produzione di documenti dimostrativi da parte della predetta concorrente, ma anche la carenza informativa del suo contributo istruttorio, laddove rileva che “a tutt’oggi, nonostante l’attivazione del soccorso istruttorio, la stazione appaltante non ha ottenuto una puntuale indicazione in merito all’estinzione, al pagamento o agli impegni a pagare quanto dovuto dall’operatore economico, che si fossero perfezionati anteriormente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte”.

Allo stesso modo, la sentenza appellata non si fonda (esclusivamente) sul mancato assolvimento del suddetto onere documentale, ma anche sul rilievo secondo cui l’operatore economico non ha “fornito alla stazione appaltante le informazioni indispensabili affinché quest’ultima potesse svolgere le verifiche necessarie per accertare la sussistenza della causa impeditiva dell’esclusione”.

16. Ne deriva che la produzione di pertinente documentazione costituiva, dal punto di vista della stazione appaltante, una modalità alternativa rispetto alla comunicazione di informazioni precise in ordine ai versamenti asseritamente eseguiti ai fini della dimostrazione della correntezza tributaria della ricorrente, con la conseguenza che la carenza della prima non ha rappresentato la ragione unica della sua esclusione, ma piuttosto un motivo concorrente con la trasmissione da parte della stessa di elementi informativi generici ed incompleti.

17. Deve poi evidenziarsi che l’intrinseca ed originaria asimmetria tra la richiesta istruttoria del RUP e la nota di risposta della Società *** non poteva non opporsi allo svolgimento di una ulteriore appendice interlocutoria tra la concorrente e l’Amministrazione, avente ad oggetto i documenti necessari a dimostrare quanto affermato, presupponendo essa la completezza a monte dell’apporto dichiarativo (nella specie, per quanto detto, non riscontrabile), essendo la richiesta documentale evidentemente finalizzata a dare dimostrazione di quanto (puntualmente) dichiarato.

Né è ravvisabile la dedotta contraddittorietà dell’azione amministrativa, sul presupposto che l’Amministrazione non avrebbe contestato la veridicità di quanto dichiarato dalla Società appellante nella predetta nota di riscontro, dal momento che il provvedimento impugnato non scaturisce da un ipotetico quanto ingiustificato atteggiamento di “sfiducia” manifestato dalla stazione appaltante in ordine al contenuto di quella nota, ma è consequenziale alla rilevata assenza nella stessa dei requisiti di precisione ed analiticità necessari a renderla edotta dell’avvenuto e tempestivo assolvimento degli obblighi di pagamento facenti carico alla concorrente anche in relazione alle posizioni fiscali oggetto di controversia, al fine di comprovare la sua regolarità fiscale e/o comunque porre l’Amministrazione nella condizione di apprezzarne la veridicità.

Deve anzi osservarsi che, ove la concorrente avesse riscontrato in modo specifico ed esaustivo la richiesta istruttoria della stazione appaltante, mediante la trasmissione di informazioni precise ed analitiche in ordine alle modalità ed ai tempi di assolvimento dei suoi obblighi tributari, sarebbe stata l’eventuale richiesta dell’Amministrazione di produrre i documenti giustificativi – che la ricorrente lamenta non essere stata da essa formulata – ad integrare un indice di sfiducia in ordine alla veridicità delle dichiarazioni rese, ben potendo una dichiarazione effettivamente completa ed analitica – quanto agli importi, alle date, alle modalità e, naturalmente, ai crediti di riferimento – dei versamenti eseguiti sopperire alla carenza di documenti di supporto (anche al fine di consentire all’Amministrazione di effettuare gli approfondimenti ritenuti necessari).

18. Deve solo aggiungersi che la contestata lacuna informativa non è stata superata nemmeno in sede giudiziale, né in tale contesto sono stati prodotti i documenti necessari a dare conto della allegata situazione di regolarità fiscale della appellante.

Invero, come si è detto, nell’ambito del ricorso in appello la parte appellante si è limitata a formulare una istanza istruttoria avente ad oggetto la situazione di regolarità fiscale dell’unica altra concorrente (la Società *** S.p.a.) alla aggiudicazione del lotto cui attiene la controversia, priva quindi di ogni connessione con il thema decidendum, che concerne l’esclusione della ricorrente dalla gara.

Né al predetto fine possono assumere rilievo i documenti versati in giudizio dalla Società *** in data 21 giugno 2023, sia perché la produzione è stata effettuata per la prima volta in sede di appello, sia, comunque, perché essi difettano dei requisiti di indispensabilità ai fini della decisione della controversia ex art. 104, comma 2, c.p.a., non essendo idonei ad offrire piena dimostrazione della affermata situazione di regolarità fiscale della ricorrente.

I predetti documenti, invero, non si riferiscono a tutte le pendenze tributarie richiamate dalla stazione appaltante nel suo provvedimento escludente, con particolare riguardo alle pretese oggetto di contenzioso in corso: basti osservare che nessuno dei documenti prodotti (concernenti esclusivamente cartelle di pagamento) corrisponde all””AVV. DI LIQUIDAZ. 2017/003/SC/128/0/002 (2017) per l’anno d’imposta 2017”, che l’Amministrazione, avendo ad oggetto un importo eccedente la soglia di € 35.000,00 (ex artt. 80, comma 4, d.lvo n. 50/2016 e 3, comma 1, d.m. 28 settembre 2022), ha ritenuto sufficiente a legittimare la sanzione espulsiva.

19. In conclusione, deve rilevarsi che la parte appellante non ha assolto, né nella sede procedimentale né in quella processuale, al suo onere di dimostrare, con riferimento alla gara in esame, la sua correntezza tributaria, vincendo la presunzione di segno contrario oggettivamente generata dalla menzionata Certificazione dell’Agenzia delle Entrate.

Deve solo aggiungersi che la regolarità fiscale del concorrente, al pari di tutti gli altri stati soggettivi rilevanti ai fini della partecipazione alle gare (o, allargando ulteriormente il campo prospettico, di tutti i fatti e le situazioni oggetto del procedimento amministrativo), non viene in rilievo nella sua assolutezza ontologica, ma per il modo in cui si atteggia in concreto sulla scorta delle acquisizioni istruttorie compiute dall’Amministrazione con il contributo del privato interessato, nel rispetto delle forme e dei tempi della dialettica procedimentali: né, una volta che questa si sia fisiologicamente svolta ed il relativo contraddittorio efficacemente sviluppato, l’Amministrazione, astretta comunque ai principi di celerità ed efficienza nel perseguimento del pubblico interesse, può ritenersi tenuta ad ulteriori incombenti istruttori, aggravando ingiustificatamente il percorso procedimentale di gara.

20. L’appello, in conclusione, deve essere complessivamente respinto, mentre l’originalità della fattispecie esaminata giustifica la compensazione delle spese del giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello n. 4324/2023, lo respinge.

Spese del giudizio di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore