Sulla prevalenza del disciplinare. Il T.A.R. accoglie un nostro ricorso e dispone il subentro nell’appalto.

T.A.R. Campania, Napoli, V Sezione, Pres. Scudeller, Rel. Marotta, Soc. ES (Avv. Alessandro Biamonte) contro ASL Caserta e *** (Avv. Renato Labriola), 7.6.2016, n. 2863 (Accoglie).

E’ tempestivo il ricorso giurisdizionale (v. da ultimo Cons. St., IV sez., 29.2.2016, n. 813, conf. 812/2016, nonché Cons. St., V sez., 21.11.2014, n. 5747) avverso un nuovo provvedimento di aggiudicazione, adottato dopo che la stazione appaltante abbia instaurato un diverso e autonomo procedimento di autotutela (nel caso di specie, a seguito di una istanza ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006, si era instaurata), che si concluda con un provvedimento di conferma dell’aggiudicazione assunto sulla base di nuovi accertamenti e approfondimenti, allorquando questo abbia natura novativa e non confermativa della determinazione in precedenza assunta e quindi faccia decorrere un nuovo termine per impugnare. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi (nell’ipotesi di specie). Infatti, «il termine per la proposizione di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione di un appalto deve iniziare nuovamente a decorrere qualora sia intervenuta una nuova decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, adottata dopo tale decisione di aggiudicazione ma prima della firma del contratto e che possa incidere sulla legittimità di detta decisione di attribuzione» (Corte di Giustizia CE, 8 maggio 2014, n. C-161/13).
I modelli di dichiarazione predisposti dalla stazione appaltante costituiscano un valido ausilio per favorire una maggiore partecipazione alle gare pubbliche, ma non possano sostituire i requisiti indicati nel bando e nel disciplinare di gara, consentendo la partecipazione alla procedura di gara a soggetti che ne siano sprovvisti.
Non può essere attribuita valenza etero – integrativa del bando ai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante esclusivamente a una delle concorrenti (nella specie l’originaria aggiudicataria) alla società, allorquando di questi chiarimenti non è stata data pubblicità nelle medesime forme adottate per il bando e per il disciplinare di gara.
La discrasia tra il disciplinare e il modello di dichiarazione allegato al disciplinare, con riferimento al requisito tecnico organizzativo di partecipazione richiesto deve essere risolta in favore della prevalenza del primo sul secondo, in ragione del principio della par condicio dei partecipanti alla gara.

02863/2016 REG.PROV.COLL.

06542/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6542 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
***, in proprio e in qualità di mandataria della costituenda A.t.i. ***, rappresentata e difesa dall’Avv. Alessandro Biamonte, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Alessandro Biamonte in Napoli, corso Umberto 1° n. 35;

contro

A.s.l. di Caserta, rappresentata e difesa dall’avv.to Augusto Chiosi, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Napoli, Via Carducci n. 61;

nei confronti di

***, rappresentata e difesa dall’avv.to Renato Labriola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Francesco Landolfi in Napoli, Via Melisurgo n. 6;
***, n.c.;

***, n.c.;

***;

per l’annullamento

– della delibera n. 1482 del 18.11.2015, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della *** della procedura di aperta per l’affidamento triennale del servizio di raccolta, trasporto e conferimento ed impianti di smaltimento dei rifiuti speciali, pericolosi e non, derivanti da attività di tutti i Presidi ospedalieri, distrettuali e dipartimentali della A.s.l. di Caserta (importo a base d’asta € 2.000.000,00) oltre I.v.a.;

– della nota della A.s.l. di Caserta prot. 113136/Asl del 22 dicembre 2015, con la quale si è comunicato l’esito definitivo della aggiudicazione in favore della *** con invito all’A.t.i. *** a terminare ogni gestione del servizio e attività alla data del 31 dicembre 2015, con avvio del servizio, nelle more della stipula del contratto, da parte della nuova aggiudicataria *** *** alla data dell’1° gennaio 2016;

– degli esiti istruttori e provvedimentali del sub – procedimento di verifica dei requisiti in capo alla ***, attivato con pec del 23 luglio 2015 in relazione alla istanza ex art. 243 – bis del d.lgs. n. 163/2006, promossa dalla ricorrente;

– del provvedimento recante l’accertamento del possesso dei requisiti in capo alla ***;

– di tutti i verbali di gara e nella specie quelli relativi all’accertamento del possesso dei requisiti in capo alla *** *** e alla correlata ammissione alle fasi successive di gara, benché non risultasse comprovato e dichiarati il requisito del quantitativo dei rifiuti (500.000 kg/anno e non già 400.000) richiesto a pag. 3, capoverso 8, del disciplinare di gara e sussistente il requisito del fatturato specifico di € 2.000.000,00 realizzato nel triennio 2010-2011-2012, così come prescritto (a pena di esclusione) all’art. 3, lett. a), pag. 5, del disciplinare di gara, benché non dichiarato dalla aggiudicataria *** che viceversa, in contrasto con la lex specialis, ha dichiarato il possesso del requisito con riguardo agli esercizi 2011-2012-2013;

– dell’allegato A/1 del disciplinare di gara, consistente nel modulo da predisporre ai fini della partecipazione, laddove, alla lett. s) prevede la dichiarazione “di aver eseguito nell’ultimo triennio almeno un contratto destinato ad un’unica Azienda Ospedaliera, pubblica o privata, per la somministrazione del servizio in parola con prelievo di rifiuti in parola non inferiore a kg 400.000 per ogni singolo anno”, invece di 500.000 kg (requisito prescritto dal disciplinare all’art. 1, comma 1, pag. 4, 8° capoverso);

– della richiesta della A.s.l. di Caserta n. 55566 del 14 ottobre 2015 con la quale alla *** *** si è richiesto di comprovare il requisito di kg 400.000 invece di quello di kg 500.000 prescritto dal disciplinare;

– del provvedimento recante la verifica positiva de requisito richiesto in capo alla aggiudicataria;

– (in aggiunta e/o in alternativa agli atti di cui ai punti precedenti) del disciplinare di gara, degli allegati A/1, A/2, A/3 e degli atti tutti di gara;

per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore intercorso;

per il subentro della ricorrente nella esecuzione del contratto, ai sensi degli artt. 121 e 122 del c.p.a.;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.s.l. di Caserta e di ***;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2016 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente ha partecipato ad una procedura di gara indetta dalla A.s.l. di Caserta per l’affidamento triennale del servizio di raccolta, trasporto e conferimento agli impianti di smaltimento di rifiuti speciali e non derivanti dai Presidi ospedalieri, distrettuali e dipartimentali della A.s.l., classificandosi al terzo posto.

Con il ricorso introduttivo del giudizio ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, contestandone la legittimità con diversi articolati motivi.

Oltre all’annullamento dei predetti atti, ha chiesto la declaratoria dell’inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore intercorso e il subentro nella esecuzione del contratto, ai sensi degli artt. 121 e 122 del c.p.a.

Con ricorso per motivi aggiunti (non impugnatori), la ricorrente ha contestato la legittimità dei provvedimenti gravati sotto ulteriori profili.

Si è costituita in giudizio la A.s.l. di Caserta, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio e dei successivi motivi aggiunti per omessa tempestiva impugnazione dell’atto di aggiudicazione definitiva e contestando, nel merito, la fondatezza del gravame, del quale ha chiesto conseguentemente la reiezione.

Si è costituita in giudizio per resistere alla proposta impugnativa anche la società *** – *** *** *** *** (aggiudicataria), eccependo in via preliminare l’inammissibilità/irricevibilità del gravame per tardività e contestando, nel merito, la fondatezza delle dedotte censure.

Nel corso del giudizio, le parti costituite hanno avuto modo di rappresentare compiutamente le rispettive tesi difensive.

All’udienza pubblica del 10 maggio 2016, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente, il Collegio dà atto che all’odierna Camera di Consiglio è stato respinto il ricorso proposto dalla società Delta Chimica *** (individuata inizialmente come aggiudicataria) avverso il provvedimento di esclusione dalla gara per carenza dei requisiti tecnico – organizzativi, richiesti dalla lex specialis di gara.

Sempre in via preliminare, il Collegio è chiamato a valutare la fondatezza della eccezione di inammissibilità/irricevibilità sollevata sia dalla amministrazione resistente che dalla controinteressata (*** – *** *** *** ***) e basata sulla considerazione che la società ricorrente non sarebbe tempestivamente insorta avverso gli atti di gara contestati in questa sede.

L’eccezione è priva di fondamento.

Inizialmente, la stazione appaltante ha aggiudicato la gara alla società Delta Chimica ***, classificando la società *** – *** *** *** *** e la società ricorrente rispettivamente al secondo e al terzo posto della graduatoria finale.

Con riguardo alla originaria aggiudicazione la società ricorrente formulava istanza ai sensi dell’art. 243 – bis del d.lgs. n. 163/2006, chiedendo alla stazione appaltante la verifica del possesso dei requisiti tecnico – organizzativi ed economico finanziari nei confronti delle prime due classificate e l’aggiudicazione dell’affidamento in favore della a.t.i. *** *** – ***

Con provvedimento del 18 novembre 2015, comunicata con nota del 22 dicembre 2015, la stazione appaltante ha disposto, in autotutela, la revoca dell’aggiudicazione in favore della *** *** (per mancanza di requisito di cui al punto s dell’allegato A1 del disciplinare di gara) e l’aggiudicazione definitiva in favore della società *** – *** *** *** ***

Ne consegue che il ricorso introduttivo del giudizio e il ricorso per motivi aggiunti, consegnati per la notifica rispettivamente in data 28 dicembre 2015 e in data 4 gennaio 2016, debbono considerarsi entrambi tempestivi, essendosi l’interesse della ricorrente alla impugnativa radicato per effetto dell’atto di autotutela adottato dalla stazione appaltante.

Con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, la parte ricorrente deduce violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 per omissione della comunicazione della aggiudicazione definitiva in favore della società *** – *** *** *** ***

La censura è inammissibile, per difetto di interesse.

Per costante giurisprudenza anche di questo Tribunale, l’eventuale violazione dell’art. 79, Codice dei contratti pubblici, per la mancata comunicazione dell’aggiudicazione della gara d’appalto, rileva ai soli fini della determinazione della tempestività dell’impugnazione, laddove abbia determinato una non piena conoscenza del contenuto degli atti di gara, ma non incide sulla legittimità dell’affidamento (T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, 29 aprile 2015, n. 2435).

Con il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente deduce violazione dell’art. 1, comma 3, lett. a) del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza dei presupposti e violazione dell’art. 41 comma 1 lett. c) e comma 2 del d.lgs. n. 163/2006.

Dopo aver rilevato che l’art. 1, comma 3, lett. a) del disciplinare di gara richiedeva quale requisito di ammissione alla gara un fatturato globale per servizi analoghi pari al valore economico della gara (€ 2.000.000,00), realizzato nel triennio 2010- 2011-2012, la ricorrente si duole del fatto che la società *** – *** *** *** *** nell’indicare il fatturato globale abbia fatto riferimento al triennio 2011-2012-2013.

La censura non merita di essere condivisa.

L’art. 41 del codice dei contratti pubblici, relativo ai requisiti di capacità economico finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizio, dispone testualmente: “Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: …c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”.

Risulta dunque coerente con il dettato legislativo l’interpretazione adottata dalla stazione appaltante che nella verifica del requisito del fatturato globale abbia fatto riferimento, sulla base della eterointegrazione normativa del bando, al triennio 2011 – 2012 – 2013 (anziché a quello 2010 – 2011 – 2012), dovendo ritenersi quello riportato nel disciplinare un refuso.

Con il terzo motivo di gravame, la parte ricorrente deduce violazione dell’art. 1, comma 1, pag. 4, capoverso 8, del disciplinare di gara; violazione dell’art. 42 del codice dei contratti nonché eccesso di potere per carenza dei presupposti e difetto di istruttoria.

Deduce, altresì, l’inidoneità della documentazione prodotta dalla società *** – *** *** *** *** a comprovare i requisiti di capacità tecnico – organizzativa.

Con il quarto motivo di gravame, la ricorrente lamenta la contraddittorietà degli atti di gara e la violazione del principio della par condicio dei partecipanti alla gara.

Con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo, la parte ricorrente deduce violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e pubblicità nonché violazione degli artt. 2, 64, e 67 del d.lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere per contraddittorietà.

Le censure sono fondate (nei termini di seguito indicati); esse vengono trattate congiuntamente attenendo a profili connessi.

Occorre premettere che il disciplinare di gara richiedeva ai fini della partecipazione alla gara l’esecuzione nell’ultimo triennio di un contratto destinato ad un’unica Azienda ospedaliera (pubblica o privata) avente ad oggetto il medesimo servizio in misura pari a kg 500.000 per ogni anno.

In distonia con le predette prescrizioni l’allegato A/1 al disciplinare di gara (contenente il modello della dichiarazione sostitutiva relativi ai requisiti per la partecipazione alla gara), richiedeva, al punto s, la produzione da parte delle ditte partecipanti di una dichiarazione attestante “di aver eseguito nell’ultimo triennio un contratto destinato ad un’unica Azienda Ospedaliera, pubblica o privata, per la somministrazione del servizio in parola con prelievo di rifiuti in parola non inferiore a kg. 400.000 per ogni anno”.

Orbene, ritiene il Collegio che la discrasia tra il disciplinare e il modello di dichiarazione allegato al disciplinare debba essere risolta in favore della prevalenza del primo sul secondo, in ragione del principio della par condicio dei partecipanti alla gara.

Ritiene il Collegio che i modelli di dichiarazione predisposti dalla stazione appaltante costituiscano un valido ausilio per favorire una maggiore partecipazione alle gare pubbliche e possano rilevare in ordine al legittimo affidamento dei partecipanti alla gara (incidendo sulla legittimità di una eventuale esclusione per erronea compilazione della dichiarazione), ma non possano sostituire i requisiti indicati nel bando e nel disciplinare di gara, consentendo la partecipazione alla procedura di gara a soggetti che ne siano sprovvisti.

Ogni diversa interpretazione si tradurrebbe in una arbitraria discriminazione tra le imprese partecipanti alla gara e in una lesione dell’interesse degli operatori economici che non hanno partecipato alla gara, per carenza dei requisiti richiesti dal bando e dal disciplinare di gara (ma che avrebbero potuto parteciparvi, facendo riferimento alle prescrizioni, meno rigorose, riportate nei modelli di domanda e di dichiarazione, allegati al bando).

Orbene, nel caso di specie, risulta non controverso tra le parti che la società *** – *** *** *** *** non è in possesso del requisito di capacità tecnica – organizzativa, rappresentato dall’aver eseguito nell’ultimo triennio un contratto destinato ad un’unica Azienda ospedaliera (pubblica o privata), avente ad oggetto il medesimo servizio in misura pari a kg 500.000 di rifiuti per ogni anno.

Né può essere attribuita valenza etero – integrativa del bando ai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante esclusivamente alla società ***, con nota del 6 maggio 2014, in quanto (come correttamente evidenziato nel ricorso per motivi aggiunti) di questi chiarimenti non è stata data pubblicità nelle medesime forme adottate per il bando e per il disciplinare di gara e, conseguentemente, della loro adozione gli altri partecipanti alla gara e gli altri operatori economici del settore non erano stati informati.

Stando così le cose, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore della società *** – *** *** *** ***, facendo riferimento al requisito di capacità tecnico –organizzativa indicato nel modello allegato al bando anziché a quello indicato nel disciplinare di gara.

In accoglimento della domanda formulata dalla parte ricorrente va conseguentemente dichiarata l’inefficacia (con effetto ex nunc) dell’eventuale contratto medio tempore intercorso e il diritto della ricorrente al subentro nella esecuzione del contratto, ai sensi degli artt. 121 e 122 del c.p.a.

Le spese di giudizio sostenute dalla ricorrente, liquidate nel dispositivo, sono poste a carico della A.s.l. di Caserta; sono compensate nei confronti delle altre parti processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:

– annulla gli atti impugnati, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore della società *** – *** *** *** ***, facendo riferimento al requisito di capacità tecnico –organizzativa indicato nel modello allegato al bando anziché a quello indicato nel disciplinare di gara.

– dichiara l’inefficacia (con effetto ex nunc) dell’eventuale contratto medio tempore intercorso e il diritto della ricorrente al subentro nella esecuzione del contratto, ai sensi degli artt. 121 e 122 del c.p.a.

Condanna la A.s.l. di Caserta al pagamento in favore della società ricorrente delle spese di giudizio, liquidate in € 2.000,00 (euro duemila/00) oltre accessori.

Spese compensate tra le altre parti processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Paolo Marotta, Primo Referendario, Estensore