Il T.A.R. Lombardia su Linate e Malpensa aderisce alla nostra tesi. Il D.M. 1.10.2014 n. 15 (Decreto Lupi) sulla redistribuzione del traffico aereo è illegittimo.

T.A.R. Lombardia, Milano, III sezione, Pres. Di Benedetto, Est. Spampinato, sentenza 19 luglio 2016, n. 1445 (ACCOGLIE) *** S.p.A. (Avv.ti Alessandro BIAMONTE, Salvatore VITALE, Alfredo Iadanza LANZARO) c. Ministero Infrastrutture e Trasporti, Ente Nazionale Aviazione Civile, Assoclearance, *** S.p.A. (Avv.ti Laura PIERALLINI – Caterina PESCI), *** S.p.A. (Avv.ti Angelo CLARIZIA, Nino PAOLANTONIO, Paolo ZIOTTI), nonché *** S.p.A. (Avv. Romolo PERSIANI, Antonio RIZZO) e con l’intervento ad adiuvandum di Soc. *** International Airlines ltd. (Avv.ti Alessandro BIAMONTE, Salvatore VITALE, Alfredo Iadanza LANZARO).

Id. T.A.R. Lombardia, Milano, III sezione, Pres. Di Benedetto, Est. Spampinato, sentenza 19 luglio 2016, n. 1443, *** Gmbh (Avv.ti Alessandro BIAMONTE, Salvatore VITALE, Alfredo Iadanza LANZARO.

1. Il Giudice nazionale, per espressa affermazione della Corte di giustizia UE, in caso di procedimenti amministrativi “composti” risulta vincolato dalla decisione adottata dalla Commissione Europea ove questa sia divenuta definitiva o perché non impugnata nei termini o perché il ricorso avverso tale decisione non sia stato accolto.

2. Non è necessario un previo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, ogni qual volta la vicenda, in sede comunitaria, ha trovato un assetto stabile in seguito alla mancata impugnazione della decisione della Commissione europea (nel caso specifico Decisione Commissione Europea 2015/2415 del 17 dicembre 2015).

3. Il D.M. 1 ottobre 2014 n. 15 (cd. Decreto Lupi) modifica le norme relative alla distribuzione del traffico per il sistema aeroportuale milanese rimuovendo le restrizioni esistenti per l’aeroporto di Linate sul numero di servizi di andata e ritorno giornalieri verso gli aeroporti dell’UE, individuate in base ai volumi di traffico passeggeri. Esso costituisce pertanto una modifica a una norma esistente in materia di distribuzione del traffico ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1008/2008.

4. In contrasto con l’articolo 19, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1008/2008, le autorità italiane non hanno consultato le parti interessate prima di emendare le norme di distribuzione del traffico relative al sistema aeroportuale milanese. 30. Le misure di cui al decreto ministeriale n. 395, del 1o ottobre 2014, che modifica il decreto n. 15, del 3 marzo 2000, concernente la ripartizione del traffico aereo sul sistema aeroportuale milanese, notificato alla Commissione il 21 aprile 2015, conformemente alla Decisione della Commissione Europea secondo cui “non possono essere approvate”, sono da ritenersi pertanto illegittime e vanno annullate.

 

01445/2016 REG.PROV.COLL.

00658/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 658 del 2015, proposto da *** spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Vitale, Alessandro Biamonte, ed Alfredo Iadanza Lanzaro, con domicilio eletto presso il loro studio, in Milano, via Crema, 15;

contro

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, presso la quale ope legis domicilia in Milano, via Freguglia, 1;

nei confronti di

ENAC – Ente nazionale aviazione civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, presso la quale ope legis domicilia in Milano, via Freguglia, 1;
Assoclearance – Associazione italiana gestione clearance e slots, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmine Morrone e Filippo Di Peio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Katia Zulberti in Milano, via Agnello, 12;

*** – *** Compagnia aerea italiana spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Laura Pierallini e Caterina Pesci, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Milano, piazza Castello, 26;
*** – *** Società aerea italiana spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Nino Paolantonio, e Paolo Ziotti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Napoli in Milano, via Dante 16;

*** spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Romolo Persiani ed Antonio Rizzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Bonora, in Milano, piazzetta Giordano, 4;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

*** International Airlines ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Iadanza Lanzaro, Salvatore Vitale, ed Alessandro Biamonte, con domicilio eletto presso il loro studio, in Milano, via Crema, 15;

per l’annullamento,

previa misura cautelare,

del DM 1 ottobre 2014, n. 395, recante modifiche al decreto 3 marzo 2000, n. 15, concernente la ripartizione del traffico aereo sul sistema aeroportuale milanese e successive modifiche ed integrazioni.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di ENAC, di Assoclearance, di *** – *** spa, di *** – *** spa e di *** spa, nonché l’atto di intervento di *** International Airlines ltd;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2016 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Parte ricorrente riassume in questa sede il ricorso, originariamente incardinato di fronte al TAR Lazio – Roma, in relazione al quale tale tribunale, con ordinanza 20 febbraio 2015, n. 2906, ha dichiarato la propria incompetenza territoriale, indicando questo TAR Lombardia – Milano quale tribunale competente a decidere in ordine alla controversia.

Affida il ricorso ai seguenti motivi.

1. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità; motivazione meramente apparente; violazione dell’art. 107 TFUE (ex art. 87 del TCE). Nella prospettazione di parte ricorrente, il DM impugnato sarebbe illogico in conseguenza della contraddittorietà intrinseca che lo caratterizzerebbe poiché rafforzerebbe i detentori del maggior numero di slotdi Linate. Infatti, essendo rimasta invariata la capacità aeroportuale di Linate, e con essa il numero massimo dei movimenti orari, nonché il novero dei detentori di slot, ed avendo eliminato le limitazioni nelle scelte delle destinazioni previste dalla regolazione precedente, di fatto permetterebbe ai detentori degli slotdi modificarne la destinazione a seconda dei calcoli di convenienza economica e delle strategie di competizione nei confronti dei concorrenti, così favorendo quelli fra loro che dispongono di un numero significativo di bande orarie da spostare da una rotta ad un’altra, tanto da far loro assumere una posizione dominante; quindi, nella prospettazione di parte ricorrente, per evitare lesioni alla concorrenza, avrebbe dovuto essere prevista quanto meno un’equa redistribuzione degli slot *** non più utilizzati e necessari per il servizio “shuttle” Linate-Fiumicino.

2. Violazione dell’art. 107 TFUE (ex art. 87 del TCE), degli artt. 101 e 102 del TFUE (ex artt. 81 e 82 del TCE), degli artt. 97 e 41 Cost.,del reg. CE n. 1008/2008, con particolare riferimento all’art. 19; eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà; violazione del principio di proporzionalità. Il DM impugnato minaccerebbe di falsare la concorrenza mediante la concessione di un aiuto di Stato, così violando il citato art. 107 TFUE. Inoltre, in violazione dell’art. 19 del Reg. CE 1008/2008 del 24 settembre 2008, da un lato non sarebbero state consultate le parti interessate e, dall’altro, avere “potenziato” la scelta dei vettori detentori di maggior numero di slotin un contesto aeroportuale caratterizzato dalla loro scarsità, avrebbe loro conferito la scelta circa le destinazioni che, inevitabilmente, sarebbero discriminate, in quanto subordinate alle loro mere strategie commerciali. Sotto altro profilo, il DM impugnato, imponendo un ingiustificato sacrificio alla concorrenza non controbilanciato da una tutela effettiva della libertà di circolazione, e non ancorando a parametri oggettivi la distribuzione del traffico aereo, violerebbe il principio di proporzionalità. Infine, non sarebbe stata richiesta e/o attesa la pronuncia della Commissione Europea sulla redistribuzione del traffico aereo ingenerata per effetto della modifica al DM 3 marzo 2000, n. 15.

L’avvocatura dello Stato, costituitasi per il Ministero infrastrutture e trasporti e per ENAC, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di lesività alla posizione giuridica soggettiva di parte ricorrente, atteso che non sarebbero stati ridotti gli slot di cui è titolare parte ricorrente e che non sussisterebbe la dedotta lesione della concorrenza, ed ha spiegato difese nel merito.

*** *** ed *** *** hanno, affidandosi ad analoghe argomentazioni, eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse perché le censure non avrebbero ad oggetto il DM impugnato, ma l’assetto dello scalo di Linate, da ricondurre ai due decreti “Bersani” del 3 marzo 2000, n. 15 e del 5 gennaio 2001, ed hanno spiegato difese nel merito

Alla camera di consiglio del 16 aprile 2015 parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare; in tale sede si sono costituiti sia Assoclearance sia la società *** International Airlines ltd; sempre in tale sede il Collegio si è riservato sulla ammissibilità dell’intervento della società *** International Airlines ltd.

Con memoria depositata il 24 luglio 2015, Assoclearance ha eccepito l’inammissibilità del ricorso perché le censure non avrebbero ad oggetto il DM impugnato, ma l’assetto dello scalo di Linate, e perché la lesione deriverebbe non dal DM impugnato, ma dalla regolazione del traffico come stabilita dai due decreti “Bersani” nonché dalla regolamentazione comunitaria per l’assegnazione degli slot, di cui al Reg. CE 18 gennaio 1993, n. 95; ha quindi spiegato difese nel merito.

Con ordinanza 25 settembre 2015, n. 2015, ai fini della valutazione circa la tempestività della riassunzione, questa Sezione III ha disposto di acquisire dalla Segreteria del TAR Lazio – Roma documentati chiarimenti in ordine alla circostanza se la citata ordinanza 2906/2015 fosse stata comunicata – ed in tal caso quando – alle parti processuali.

*** ***, con memoria depositata il 12 ottobre 2015, ha eccepito l’irricevibilità del ricorso in riassunzione, poiché parte ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza della citata ordinanza 2906/2015 fin dal giorno 20 febbraio 2015.

Con nota depositata in data 19 ottobre 2015, la Segreteria del TAR Lazio – Roma ha precisato che la citata ordinanza 2906/2015 è stata comunicata alle parti costituite in data 25 settembre 2015.

Con ordinanza 20 novembre 2015, n. 2446, questa Sezione III ha ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti di altri vettori aerei la cui posizione potesse risultare compromessa dall’annullamento dell’impugnato DM 395/2014, autorizzando, ai sensi degli artt. 52, comma 2, e 49, comma 3, cpa, parte ricorrente alla notifica per pubblici proclami mediante pubblicazione del ricorso integrale sul sito internet del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sul sito internet di ENAC, da richiedere nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione, o notificazione di parte se antecedente, dell’ordinanza, e con termine perentorio di quindici giorni dall’avvenuta pubblicazione, per il deposito della prova della effettuazione della integrazione del contraddittorio; ha altresì disposto che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed ENAC producessero documentati chiarimenti in ordine alla notifica alla Commissione Europea del DM impugnato (di cui alla comunicazione, apparsa sulla GUCE C183 del 4 giugno 2015, recante Notifica, da parte dell’Italia, di applicazione dell’art. 19 paragrafo 2 del regolamento (CE) n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le norme di ripartizione del traffico negli aeroporti di Milano Malpensa, Milano Linate e Orio al Serio), ed in ordine alle conseguenze determinate da tale notifica, disponendo altresì che a corredo della relazione esplicativa dei chiarimenti venisse allegata copia di tutto il carteggio intercorso, ed in particolare quanto meno copia della nota di notifica alla Commissione Europea e dei suoi allegati, nonché di eventuali note di risposta o provvedimenti al riguardo della Commissione Europea, rinviando all’udienza pubblica del 25 maggio 2016 per il prosieguo della trattazione del giudizio.

In data 3 dicembre 2015 parte ricorrente ha depositato documentazione in adempimento di quanto disposto con la citata ordinanza 2446/2015.

In data 22 gennaio 2016 il Ministero resistente, in adempimento di quanto disposto con la citata ordinanza 2446/2015, ha depositato documentazione, fra cui (sub 16) copia della decisione della Commissione europea 2015/2415 del 17 dicembre 2015, con cui è stata negata l’approvazione delle misure di cui al DM impugnato.

In data 13 aprile 2016 parte ricorrente ha depositato documentazione, fra cui anche copia della citata decisione della Commissione europea 2015/2415.

All’udienza pubblica del 25 maggio 2016, previo deposito di memorie in vista dell’udienza, la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione; in tale sede, in particolare, l’Avvocatura dello Stato ha chiesto un rinvio essendo in corso di adozione un nuovo decreto ministeriale all’esito della procedura, già conclusa, di consultazione; la difesa della società ricorrente si è opposta a tale richiesta, precisando di aver sempre operato su Linate e di non essere stata consultata in merito al nuovo decreto; ha altresì chiesto che venisse comunque accertata l’illegittimità del provvedimento impugnato ai sensi dell’art. 34, comma 3, cpa.

Successivamente alla spedizione in decisione, *** *** ha depositato copia della comunicazione, comparsa sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del giorno 8 giugno 2016, inerente la notifica, da parte della Repubblica italiana, di un «…progetto di decreto che modifica il decreto 3 marzo 2000 n. 15 concernente la ripartizione del traffico aereo sul sistema aeroportuale milanese e successive modifiche ed integrazioni e abroga il decreto ministeriale 1 ottobre 2014 n. 395…», con invito a presentare osservazioni entro 15 giorni dalla pubblicazione della comunicazione.

*** *** ha precisato che «…Si deposita il predetto documento a beneficio del Collegio, data la rilevanza ai fini della decisione, anche sotto il profilo della eventuale cessazione della materia del contendere…».

DIRITTO

  1. Preliminarmente, il deposito effettuato da *** *** successivo alla spedizione della causa in decisione non può rilevare. Peraltro la comunicazione, non afferendo ad un decreto già adottato, ma ad un «…progetto di decreto…», non avrebbe comunque influenza sulla procedibilità del ricorso, essendo il decreto ministeriale impugnato comunque ancora valido alla data del passaggio in decisione della causa.
  2. A seguire, occorre delibare le eccezioni in rito proposte dalle amministrazioni e dalle società controinteressate.

2.1. In primo luogo deve essere esaminata l’eccezione di irricevibilità proposta da *** ***.

Secondo tale eccezione, parte ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza della citata ordinanza 2906/2015 fin dal giorno 20 febbraio 2015, essendo specificato in ricorso che tale ordinanza sarebbe stata comunicata in tale data (memoria depositata il 12 ottobre 2015, pag. 3); su domanda del Collegio posta nel corso dell’udienza pubblica del 22 ottobre 2015, *** *** ha confermato di aver ricavato la piena conoscenza di parte ricorrente in data 20 febbraio 2015 da quanto affermato nel ricorso.

In punto di fatto, giova precisare che:

  1. a) il ricorso in riassunzione risulta, a tenore degli atti di causa, spedito per notifica via posta il 27 febbraio 2015, notificato ai destinatari il 3, 4 e 5 marzo 2015 e depositato il martedì 24 marzo 2015;
  2. b) con memoria depositata il 1 ottobre 2015, parte ricorrente ha affermato (pag. 2) che l’indicazione nel 20 febbraio 2015 della data di intervenuta comunicazione, effettuata alla pag. 3 del ricorso in riassunzione, sarebbe un refuso;
  3. c) in adempimento della citata ordinanza 2015/2015, la Segreteria del TAR Lazio – Roma ha precisato che la citata ordinanza 2906/2015 è stata comunicata alle parti costituite in data 25 settembre 2015.

Il ricorso in riassunzione è stato tempestivamente proposto.

In proposito, occorre infatti tenere conto dell’orientamento espresso dalla Corte di cassazione con sentenza 24 luglio 2013, n. 17931, che ha richiamato l’orientamento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in quanto ritenuto insito nel diritto al “giusto processo” di cui all’art. 111 Cost., secondo cui «…la Corte di Strasburgo ha avuto più volte modo di precisare che nell’interpretazione ed applicazione della legge, in particolare di quella processuale, gli stati aderenti, e per essi i massimi consessi giudiziari, devono evitare gli “eccessi di formalismo”, segnatamente in punto di ammissibilità o ricevibilità dei ricorsi, consentendo per quanto possibile, la concreta esplicazione di quel “diritto di accesso ad un tribunale” previsto e garantito dall’art. 61 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali del 1950 (ratificata dall’Italia con la L. 4 agosto 1955, n. 848)…».

Applicando tale principio al caso di specie, ne consegue che le norme relative ai termini decadenziali dei ricorsi sono norme di stretta interpretazione, ciò che impone di far decorrere il termine di cui all’art. 15, comma 4, cpa, dalla intervenuta comunicazione, salva tuttavia restando la possibilità di provare, in maniera rigorosa, l’intervenuta piena conoscenza in data anteriore (ex plurimis, Cons. Stato, AP, 22 ottobre 1985 n. 20)

Ora, premesso che nel processo amministrativo la costituzione del rapporto processuale avviene con l’atto del deposito, cosicché il rispetto del termine stabilito per la proposizione di un atto di riassunzione implica che, nel detto termine, si debba provvedere non solo alla notificazione dell’atto alle altre parti, ma anche al deposito dello stesso presso la segreteria del tribunale competente (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2011, n. 6578; TAR Calabria – Catanzaro, Sez. II, 2 aprile 2014, n. 534), la piena conoscenza della citata ordinanza 2906/2015 da parte della società ricorrente non può – a tenore degli atti di causa – farsi risalire a data anteriore al 26 febbraio 2015, data di rilascio della copia conforme dell’ordinanza depositata in allegato al ricorso in riassunzione sub 4.

Né a diversa decisione, in difetto di specifici elementi probatori, può indurre la considerazione, anche espressa da *** *** durante la discussione svoltasi nel corso dell’udienza pubblica del 22 ottobre 2015, che sia ragionevole ritenere che le parti, attesa la rilevanza della vicenda sottesa alla controversia, abbiano, mediante accesso al sito della Giustizia amministrativa, preso conoscenza del contenuto della citata ordinanza 2906/2015 fin dal 20 febbraio 2015 stesso.

2.2. A seguire, anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse perché le censure non avrebbero ad oggetto il DM impugnato, ma l’assetto dello scalo di Linate, da ricondurre ai due decreti “Bersani”, può essere superata.

Le censure contenute in ricorso si appuntano infatti sull’impugnato DM 395/2014, recante Modifiche al decreto 3 marzo 2000, n. 15 concernente la ripartizione del traffico aereo sul sistema aeroportuale milanese e successive modifiche ed integrazioni; valutare se – ed eventualmente come – esse possano determinare l’eventuale annullamento del decreto impugnato costituisce un profilo di merito, e non di rito afferente l’interesse al ricorso, per la sussistenza del quale è sufficiente che l’eventuale annullamento produca un effetto utile per il ricorrente, ciò che non pare in dubbio, sia perché desumibile dalla prospettazione di parte ricorrente, sia perché non messo in dubbio dalle altre parti, che anzi sembrano proprio paventare che l’eventuale annullamento potrebbe influire, in senso favorevole alla società ricorrente, sull’assetto dello scalo.

Ed in ogni caso, non sarebbero comunque incise dall’eventuale accoglimento dell’eccezione le censure inerenti la prospettata violazione dell’art. 19 del Reg. CE 1008/2008 del 24 settembre 2008, per non state consultate le parti interessate e perché non sarebbe stata richiesta e/o attesa la pronuncia della Commissione Europea sulla redistribuzione del traffico aereo ingenerata per effetto della modifica al DM 3 marzo 2000.

  1. A seguire, deve essere valutata l’ammissibilità dell’intervento di *** International Airlines ltd, costituitasi a verbale nel corso della camera di consiglio del 16 aprile 2015; in tale sede, il Collegio si è riservato di valutare l’ammissibilità dell’intervento.

L’intervento non è ammissibile.

A pag. 6 dell’atto di intervento depositato il 16 aprile 2015, si precisa: «… è evidente dai fatti sopra riportati che *** – ma lo stesso potrebbe accadere, qualora non fosse già avvenuto, a scapito di ogni altro vettore che aveva chiesto come Nuovo Entrante l’attribuzione di slots su Linate – è stata gravemente discriminata dall’emanazione ed entrata in vigore del Decreto…».

Ne consegue, per espressa ammissione della società interveniente, che essa risulta essere stata lesa direttamente dal DM impugnato da parte ricorrente, così risultando portatrice di un interesse che l’avrebbe abilitata a proporre ricorso in via principale.

In proposito, per giurisprudenza consolidata, è inammissibile l’intervento da parte del soggetto legittimato alla proposizione di ricorso autonomo, perché in contrasto con la regola secondo cui l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto nel processo amministrativo solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente e non anche da un soggetto che sia portatore di un interesse che lo abilita a proporre ricorso in via principale (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2011, n. 4557).

*** International Airlines ltd avrebbe quindi dovuto impugnare il DM 1 ottobre 2014 direttamente e negli ordinari termini decadenziali.

  1. A seguire, l’intervenuta decisione della Commissione europea 2015/2415 del 17 dicembre 2015 impone di indagare se, ed eventualmente in che modo, essa influisca sui poteri di questo Tribunale e sui rapporti fra la giurisdizione nazionale e quella comunitaria.

4.1. In proposito, occorre muovere dal disposto dell’art. 19, paragrafo 3, del Reg. CE 24 settembre 2008, n. 1008, recante Norme comuni per la prestazione di servizi aerei nella Comunità, che dispone: «Lo Stato membro interessato informa la Commissione della sua intenzione di regolare la distribuzione del traffico aereo ovvero di modificare le disposizioni esistenti in materia di distribuzione del traffico.

La Commissione esamina l’applicazione dei paragrafi 1 e 2 del presente articolo e, entro sei mesi dal ricevimento delle informazioni da parte dello Stato membro e secondo la procedura di cui all’articolo 25, paragrafo 2, decide se lo Stato membro può applicare le misure.

La Commissione pubblica la propria decisione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea e le misure non sono applicate prima della pubblicazione dell’approvazione da parte della Commissione».

La regolazione del traffico aereo, sia in fase di prima emanazione delle norme, che in fase di modifica di norme già esistenti, è quindi soggetta ad un procedimento amministrativo cd. “composto”, che si svolge in parte presso le amministrazioni nazionali ed in parte presso l’amministrazione comunitaria.

4.2. In ordine ai rapporti fra giudici nazionali e giudici comunitari in relazione a tale modalità procedimentale, occorre invece muovere dagli approdi in materia della Corte di giustizia.

4.2.1. Con sentenza 3 dicembre 1992, in causa C-97/91 (Oleificio Borelli spa vs Commissione delle Comunità europee), in relazione ad un ricorso proposto ai sensi degli artt. 173 e ss. Trattato CEE nei confronti di una decisione della Commissione europea che – nell’ambito di un procedimento amministrativo “composto” nazionale / comunitario – aveva ritenuto di essere vincolata dal parere espresso da un’amministrazione nazionale, la Corte ha affermato che «…9. Occorre rammentare che, nell’ambito di un ricorso proposto ai sensi dell’art. 173 del Trattato, la Corte non è competente a statuire sulla legittimità di un atto emanato da un’autorità nazionale (…) 13. È pertanto compito dei giudici nazionali statuire, se necessario previo rinvio pregiudiziale alla Corte, sulla legittimità dell’atto nazionale di cui trattasi conformemente alle modalità di controllo giurisdizionale applicabili a qualsiasi atto definitivo che, emanato dalla stessa autorità nazionale, possa recare pregiudizio a terzi, e di conseguenza considerare ricevibile il ricorso proposto a questo scopo, anche se le norme procedurali nazionali non lo prevedono in un caso del genere…».

Facendo applicazione di tali insegnamenti alla vicenda per cui è controversia, se ne desume che essa ricade nell’ambito della giurisdizione di questo Giudice nazionale; né è necessario un previo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, atteso che la vicenda, in sede comunitaria, ha trovato un assetto stabile in seguito alla mancata impugnazione della decisione della Commissione europea 2015/2415 del 17 dicembre 2015.

Giova in proposito rammentare, in punto di fatto, che nel corso dell’udienza pubblica del 25 maggio 2016 l’Avvocatura dello Stato ha chiesto un rinvio essendo in corso di adozione un nuovo decreto ministeriale all’esito della procedura, già conclusa, di consultazione.

Ne consegue che la Repubblica italiana risulta non aver impugnato di fronte alla Corte di giustizia UE, nel termine di due mesi di cui all’art. 263 TFUE (già art. 230 TCE, già art. 173 Trattato CEE), la citata decisione 2015/2415, avendovi anzi prestato acquiescenza.

4.2.2. Con sentenza 9 marzo 1994, in causa C-188/92 (TWD Textilwerke Deggendorf gmbh e Repubblica federale di Germania), in sede di rinvio pregiudiziale circa la definitività di una decisione della Commissione europea, la Corte di giustizia UE ha affermato che «…13. Deve anzitutto richiamarsi la costante giurisprudenza secondo la quale una decisione che non sia stata impugnata dal destinatario entro i termini stabiliti dall’art. 173 del Trattato diviene definitiva nei suoi confronti (v., in primo luogo, sentenza 17 novembre 1965, causa 20/65, Collotti/Corte di giustizia, Racc. pag. 873)…».

Tale sentenza, anch’essa emessa in relazione ad un procedimento amministrativo “composto” (nel caso di specie in materia di aiuti di Stato ai sensi dell’art. 93 del Trattato CEE), ha poi modo di affermare ulteriori principi, di cui occorre tener conto nella presente controversia.

Attraverso un iter argomentativo che si snoda principalmente nei punti 15, 16, 17 e 18 della sentenza, la Corte giunge infatti ad affermare che «25. Dal complesso delle considerazioni sopra svolte emerge che, alla luce delle circostanze di fatto e di diritto della controversia nella causa principale, il giudice nazionale è vincolato, in virtù del principio della certezza del diritto, dal carattere definitivo della decisione adottata dalla Commissione in forza dell’art. 93 del Trattato nei confronti dell’impresa beneficiaria degli aiuti».

Dai punti 17 e 18, in particolare, si trae che esigenze di certezza del diritto impongano che non possa essere contestata, di fronte al Giudice nazionale, la legittimità di un provvedimento comunitario definitivo attraverso l’impugnazione di un provvedimento dell’amministrazione nazionale costituente uno spezzone del procedimento amministrativo “composto”: «…17. Orbene, le stesse esigenze di certezza del diritto inducono ad escludere che il beneficiario di un aiuto oggetto di una decisione della Commissione adottata in forza dell’art. 93 del Trattato, che avrebbe potuto impugnare tale decisione e che ha lasciato decorrere il termine imperativo all’uopo prescritto dall’art. 173, terzo comma, del Trattato, possa contestare la legittimità della medesima dinanzi ai giudici nazionali nell’ambito di un ricorso proposto avverso i provvedimenti presi dalle autorità nazionali in esecuzione di questa decisione. 18. Infatti, ammettere che in circostanze del genere l’interessato possa, dinanzi al giudice nazionale, opporsi all’esecuzione della decisione eccependo l’illegittimità di quest’ultima equivarrebbe a riconoscergli la possibilità di eludere il carattere definitivo della decisione nei suoi confronti dopo la scadenza dei termini di ricorso…».

Il Giudice nazionale, per espressa affermazione della Corte, in caso di procedimenti amministrativi “composti” risulta quindi vincolato dalla decisione adottata dalla Commissione ove questa sia divenuta definitiva o perché non impugnata nei termini o perché il ricorso avverso tale decisione non sia stato accolto.

  1. Nel merito, l’applicazione degli insegnamenti della Corte di giustizia UE determina l’accoglimento delle censure, contenute nel secondo motivo di ricorso, secondo cui non sarebbero state consultate le parti interessate e non sarebbe stata richiesta e/o attesa la pronuncia della Commissione europea sulla redistribuzione del traffico aereo ingenerata per effetto della modifica al DM 15/2000.

Infatti, la citata decisione della Commissione europea 2015/2415 del 17 dicembre 2015, con cui è stata negata l’approvazione delle misure di cui al DM impugnato, per quanto di interesse, afferma:

«…22. Il decreto Lupi modifica le norme relative alla distribuzione del traffico per il sistema aeroportuale milanese rimuovendo le restrizioni esistenti per l’aeroporto di Linate sul numero di servizi di andata e ritorno giornalieri verso gli aeroporti dell’UE, individuate in base ai volumi di traffico passeggeri. Esso costituisce pertanto una modifica a una norma esistente in materia di distribuzione del traffico ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1008/2008.

  1. Le autorità italiane considerano che il decreto Lupi non costituisca una modifica a norme esistenti in materia di distribuzione del traffico, in quanto esso non era considerato una misura finalizzata a modificare il traffico aereo all’interno del sistema aeroportuale milanese. Il decreto Lupi si limita a rimuovere una restrizione alla fornitura di servizi.
  2. La Commissione non aderisce a tale argomentazione. Le restrizioni al numero di servizi di andata e ritorno giornalieri verso gli aeroporti dell’UE individuate in base ai volumi di traffico passeggeri fanno parte di una norma di distribuzione del traffico che ha lo scopo di attribuire i servizi aerei non rientranti nelle restrizioni a un altro aeroporto del sistema aeroportuale milanese. La Commissione ha approvato questa norma di distribuzione del traffico nel 2000. Rimuovere un elemento di tale norma di distribuzione costituisce pertanto una modifica alla norma stessa.
  3. Le autorità italiane non hanno consultato le parti interessate prima di adottare il decreto Lupi. Esse non hanno pertanto rispettato il pertinente obbligo stabilito all’articolo 19, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1008/2008.
  4. Le autorità italiane considerano che non sussistesse la necessità di consultare le parti terze interessate in quanto l’articolo 19, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1008/2008 imporrebbe la consultazione delle parti interessate solo qualora lo Stato membro volesse «regolamentare» il traffico, ossia prima di introdurre una norma di distribuzione del traffico, ma non nel caso di un suo emendamento. La Commissione non concorda con questo ragionamento. Emendare una norma di distribuzione del traffico significa che la norma, dopo l’emendamento, è diversa da quella applicabile prima dell’emendamento. Alla luce della ratio legis dell’articolo 19, questa modifica (intenzionale) nella situazione giuridica non è fondamentalmente diversa dalla modifica che si apporta con l’introduzione di una nuova norma. Questa modifica nella situazione giuridica costituisce di per sé la ragione per cui le autorità nazionali sono tenute a consultare le parti interessate, oltre a essere il motivo per cui le autorità sono tenute a notificare il caso alla Commissione. Il termine «regolamentare» all’articolo 19, paragrafo 2, deve essere pertanto inteso come inclusivo dell’emendamento di norme di distribuzione del traffico.
  5. Le autorità italiane sostengono che non fosse necessaria una consultazione da un punto di vista sostanziale, poiché tutti gli operatori aerei che detengono bande orarie all’aeroporto di Linate beneficiavano in egual modo del decreto Lupi. La Commissione fa notare che questa argomentazione anticipa le possibili conclusioni che si devono trarre alla luce delle osservazioni che le parti interessate hanno il diritto di trasmettere. Per definizione essa non può sollevare l’Italia dall’obbligo di consultare previamente le parti interessate prima di trarre qualsiasi conclusione.
  6. Le autorità italiane hanno affermato di essere pronte a svolgere una consultazione adesso. Per chiarezza è tuttavia opportuno sottolineare che tale consultazione dovrebbe essere seguita da un nuovo atto, da adottare alla luce delle osservazioni trasmesse. Tale nuovo atto sarebbe indispensabile anche se, a seguito della consultazione, le autorità italiane dovessero ritenere che la norma, quale emendata dal decreto Lupi, sia adeguata.».

Sulla base di tali motivazioni, la Commissione conclude che «29. In contrasto con l’articolo 19, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1008/2008, le autorità italiane non hanno consultato le parti interessate prima di emendare le norme di distribuzione del traffico relative al sistema aeroportuale milanese. 30. Le misure di cui al decreto ministeriale n. 395, del 1o ottobre 2014, che modifica il decreto n. 15, del 3 marzo 2000, concernente la ripartizione del traffico aereo sul sistema aeroportuale milanese, notificato alla Commissione il 21 aprile 2015, non possono pertanto essere approvate.».

Questo Giudice non può quindi, atteso il vincolo cui è tenuto in forza della citata sentenza CGE 9 marzo 1994, in causa C-188/92, che ritenere fondate le censure procedimentali inerenti la prospettata violazione dell’art. 19 del Reg. CE 1008/2008 del 24 settembre 2008, per non essere state consultate le parti interessate e perché non sarebbe stata richiesta e/o attesa la pronuncia della Commissione europea sulla redistribuzione del traffico aereo ingenerata per effetto della modifica al DM 3 marzo 2000

  1. Devono invece essere rigettate le ulteriori censure articolate in ricorso. Tali censure, relative a profili diversi da quelli su cui si è espressa la Commissione europea con la citata decisione 2015/2415, postulano l’illegittimità del DM impugnato in ragione degli effetti che tale decreto avrebbe sui rapporti fra i vettori aerei operanti sul sistema aeroportuale milanese.

6.1. Secondo la prospettazione di parte ricorrente, in estrema sintesi, il venir meno dei volumi di traffico passeggeri quale presupposto per il calcolo del numero di collegamenti giornalieri effettuabili dall’aeroporto di Linate, criterio stabilito dal DM 3 marzo 2000, poi modificato dal DM 5 gennaio 2001, ed eliminato dal DM 1 ottobre 2014, in questa sede impugnato, avrebbe consentito al Gruppo *** di utilizzare alcuni slot, assegnati a tale gruppo per operare sulla rotta Milano – Roma (slot che sarebbero nel tempo divenuti non più redditizi e che quindi il gruppo avrebbe potuto liberare, a vantaggio di altri vettori cui avrebbero potuto essere assegnati), per operare verso destinazioni su cui, in ragione delle limitazioni poste dal DM 3 marzo 2000, non avrebbe potuto operare; in tale ottica, il DM odiernamente impugnato costituirebbe un illegittimo aiuto di Stato con effetti anticoncorrenziali e discriminatori.

6.2. Ora, tale prospettazione, seppur suggestiva, implica un salto logico che le argomentazioni di parte ricorrente non colmano.

Infatti, come si vedrà a breve, da un lato la prospettazione di parte ricorrente muove da un presupposto non dimostrato ed anzi – per certi versi – sconfessato da provvedimenti comunitari: l’affermata situazione di vantaggio concorrenziale che nei suoi confronti vanterebbero i vettori del Gruppo *** operanti sull’aeroporto di Linate; d’altro lato, gli effetti sulla sfera giuridica della società ricorrente derivano direttamente dalla normativa comunitaria, ovvero – in disparte ogni valutazione circa la loro legittimità – da atti amministrativi in questa sede non impugnati.

6.3. Sotto il primo profilo, la Commissione europea, con decisione 21 dicembre 2000, relativa ad un procedimento di applicazione del regolamento (CEE) n. 2408/92 del Consiglio (Caso TREN/AMA/12/00 — Norme italiane sulla ripartizione del traffico all’interno del sistema aeroportuale di Milano), in sede di esame del DM 3 marzo 2000, ha affermato: «52. Nel caso in esame, la Commissione è del parere che le opere stradali e ferroviarie portate a compimento in questi ultimi anni permettano di ritenere che l’accesso all’aeroporto di Malpensa non costituisca più un handicap per l’utenza intenzionata a recarsi in questo aeroporto. Del resto, l’esperto designato dalla Commissione sottolinea gli scarsi collegamenti dell’aeroporto di Linate mediante le reti di trasporto pubblico e ritiene altresì che l’ubicazione dell’aeroporto di Malpensa rispetto al centro della città di Milano non possa considerarsi un motivo tale da indurre gli utenti a preferire l’aeroporto di Linate. Tenuto conto della valutazione che essa ha già dato della situazione dei due aeroporti nella decisione 98/710/CE, la Commissione non è in possesso di elementi nuovi che le consentano di affermare che le condizioni di accesso all’aeroporto di Linate offrirebbero un vantaggio rispetto a quelle proprie dell’aeroporto di Malpensa».

Sempre sotto tale profilo, rileva anche la sentenza del TAR Lazio – Roma, Sez. I, 18 ottobre 2012, n. 8614, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2013, n. 2002, entrambe richiamate dalla società ricorrente (ricorso, pag. 10).

Con la sentenza 8614/2012 è stato infatti rigettato il ricorso avverso una delibera della Autorità garante della concorrenza e del mercato, assunto nell’adunanza dell’11 aprile 2012, relativa alla posizione di monopolio di *** *** sulla rotta Milano Linate – Roma Fiumicino.

Tali sentenze, seppur richiamate da parte ricorrente, ne indeboliscono invece le argomentazioni difensive perché confermano l’esistenza di un monopolio di *** ***, ma limitatamente alla rotta Milano Linate – Roma Fiumicino, e la non sostituibilità dei due aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa relativamente alla «…clientela – essenzialmente d’affari – particolarmente sensibile al fattore-tempo, orientata ad effettuare il viaggio di andata e ritorno in giornata e con particolare riguardo ai primi collegamenti del mattino e agli ultimi della sera…» e la piena sostituibilità fra i due scali in relazione alla clientela c.d. “leisure” o “price sensitive” (così la citata sentenza 2002/2013).

Ora, parte ricorrente afferma, in ricorso, che gli slot che il Gruppo *** potrebbe riutilizzare, sarebbero alcuni di quelli sulla rotta Milano Linate – Roma Fiumicino (ricorso, pagg. 16, 18 e 19), ossia proprio la tipologia di slot il cui possesso ha determinato la sussistenza della posizione di monopolio.

Tale riutilizzo ridurrebbe quindi, anziché aggravarla, la lesione alla concorrenza determinata dalla allora accertata situazione di monopolio sulla rotta Milano Linate – Roma Fiumicino.

Non risulta quindi dimostrata la dedotta situazione di vantaggio concorrenziale che i vettori del Gruppo *** operanti sull’aeroporto di Linate vanterebbero nei confronti della società ricorrente, essendo da un lato l’eventuale situazione di vantaggio limitata alla sola clientela cd. “time-sensitive” trasportata sulla sola rotta Milano Linate – Roma Fiumicino ed avendo il DM impugnato l’effetto, secondo quanto in ricorso, di diminuire l’impiego proprio degli slot dedicati a tale tratta.

6.4. Sotto il secondo profilo, occorre muovere dalla regolamentazione comunitaria in materia di slot.

6.4.1. Dispone in proposito il Reg. CE 18 gennaio 1993, n. 95, recante Regolamento del Consiglio relativo a norme comuni per l’assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità, come modificato dal Reg. CE 21 aprile 2004, n. 793, che modifica il regolamento (CEE) n. 95/93 del Consiglio relativo a norme comuni per l’assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità:

– all’art. 2, paragrafo 1: «Ai fini del presente regolamento, si intende per: a) “banda oraria” (slot) il permesso dato da un coordinatore ai sensi del presente regolamento di utilizzare l’intera gamma di infrastrutture aeroportuali necessarie per operare un servizio aereo in un aeroporto coordinato ad una data e in un orario specifici assegnati da un coordinatore ai sensi del presente regolamento al fine di atterrare o decollare…»;

– all’art. 8, paragrafo 1: «Le serie di bande orarie sono assegnate, prelevandole dal pool delle bande orarie, ai vettori richiedenti quale permesso di utilizzare l’infrastruttura aeroportuale a fini di atterraggio o decollo per la stagione di traffico per cui sono state chieste, al termine del quale debbono essere restituite al pool delle bande orarie costituito a norma dell’articolo 10»;

– all’art. 8, paragrafo 2: «Fatti salvi gli articoli 7, 8 bis, 9, 10, paragrafo 1 e 14, il paragrafo 1 del presente articolo non si applica in presenza delle seguenti condizioni:

– una serie di bande orarie è stata utilizzata da un vettore aereo per l’esercizio di servizi aerei di linea e di servizi aerei programmati e non di linea, e

– detto vettore aereo può comprovare debitamente al coordinatore che la serie di bande orarie in questione è stata operata, conformemente all’autorizzazione iniziale del coordinatore, da detto vettore aereo per almeno l’80% del tempo nel corso della stagione di traffico per cui è stata assegnata.

In tal caso la serie di bande orarie legittima il vettore aereo in questione ad ottenere la medesima serie di bande orarie nella successiva corrispondente stagione di traffico, se chiesto dal vettore aereo entro i tempi di cui all’articolo 7, paragrafo 1.»;

– all’art. 8 bis, paragrafo 1: «Le bande orarie possono: a) essere spostate da un vettore aereo da una rotta o tipo di servizio ad un’altra rotta o tipo di servizio operati dal medesimo vettore aereo; b) essere trasferite: I) tra società madre e affiliata, e tra società affiliate della stessa società controllante…»;

– all’art. 10, paragrafo 2: «Una serie di bande orarie che è stata assegnata ad un vettore aereo per operare un servizio di linea o un servizio non di linea programmato non autorizza tale vettore aereo ad esigere la stessa serie di bande orarie nella successiva corrispondente stagione di traffico se detto vettore non può dimostrare in modo soddisfacente al coordinatore di averle operate, con l’autorizzazione del coordinatore, per almeno l’80% del tempo nel corso della stagione di traffico per cui è stata assegnata.»;

– all’art. 10, paragrafo 8: «Nel caso di servizi operati da un gruppo di vettori aerei, solo uno dei vettori aerei partecipanti può far domanda delle bande orarie necessarie. Il vettore aereo che opera un servizio di questo tipo è responsabile del rispetto dei criteri operativi prescritti al fine di mantenere la priorità storica di cui all’articolo 8, paragrafo 2. Le bande orarie assegnate ad un vettore aereo possono essere utilizzate da un altro o da altri vettori aerei partecipanti per la loro attività in comune, sempreché il codice del vettore aereo a cui le bande orarie sono assegnate continui a contraddistinguere il volo in condivisione a fini di coordinamento e di controllo …».

6.4.2. Da una piana lettura di tali disposizioni si desume quindi che: a) lo slot è un’autorizzazione ad impegnare le infrastrutture di un determinato ed individuato aeroporto da parte di un vettore aereo per l’atterraggio ovvero il decollo di un aeromobile; b) un vettore aereo può spostare lo slot assegnatogli da una rotta ad un’altra rotta operata dal medesimo vettore; c) lo slotassegnato ad un vettore aereo può essere trasferito ad altri vettori dello stesso gruppo societario; d) lo slot assegnato ad un vettore aereo può essere utilizzato anche da altri vettori partecipanti ad operazioni in condivisione (quali i voli in cd. “code-sharing”).

6.4.3. Ora, la prospettazione di parte ricorrente fonda la lesione della sua situazione soggettiva sulla circostanza che il DM impugnato avrebbe posto le premesse perché il Gruppo *** potesse spostare parte degli slot assegnatigli su rotte diverse da quelle cui tali slot erano storicamente dedicati; in tale ottica, il DM impugnato sarebbe illegittimo in quanto causativo di effetti illegittimi.

Il Collegio ritiene che ciò non sia condivisibile, per diversi ordini di ragioni.

6.4.4. Innanzitutto, lo spostamento degli slot è operazione pacificamente consentita dalle norme appena esposte, ciò che esclude l’illegittimità dello spostamento; sotto tale profilo, il DM impugnato non può quindi essere considerato illegittimo in quanto causativo di effetti illegittimi, posto che tali effetti sono, invece, consentiti dalla normativa comunitaria in tema di slot.

6.4.5. D’altro lato, la prospettazione di parte ricorrente porterebbe alla enucleazione di una categoria di illegittimità “derivata” in conseguenza della illegittimità non – come usualmente avviene nell’ambito del diritto amministrativo – di un atto presupposto che si colloca “a monte” dell’atto applicativo, ma dell’atto applicativo posto “a valle”, ciò che appare un’inversione logica.

6.4.6. Inoltre, nel caso di specie comunque nemmeno si tratta di due diversi atti amministrativi, posto che solo il DM impugnato ha tale natura, costituendo invece lo spostamento degli slot operato dal Gruppo *** un’attività privata di un soggetto giuridico privato.

Sembra quindi al Collegio che la prospettazione di parte ricorrente evochi un vizio di eccesso di potere per sviamento.

Tuttavia, nemmeno così qualificato il vizio, le censure dedotte risultano fondate

Deve ricordarsi, in proposito, che il vizio di eccesso di potere per sviamento consiste nell’effettiva e comprovata divergenza fra l’atto e la sua funzione tipica, ovvero nell’esercizio del potere per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, e la censura di eccesso di potere per sviamento deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dar conto delle divergenze dell’atto dalla sua tipica funzione istituzionale (in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3355).

Eccesso di potere per sviamento in relazione al quale però parte ricorrente non ha fornito alcun elemento probatorio, nemmeno in via di mera allegazione.

6.5. Né a diversa decisione può condurre la prospettata violazione delle regole poste a tutela della concorrenza, essendo invece condivisibile l’argomentazione difensiva di controparte secondo cui il DM impugnato costituirebbe misura volta a rimuovere precedenti restrizioni della concorrenza.

Infatti, il DM impugnato modifica l’art. 4 del precedente DM 3 marzo 2000 che, nel testo attualmente vigente, recita: «I vettori comunitari possono operare collegamenti di linea “point to point”, mediante aeromobili del tipo “narrow body” (unico corridoio), tra lo scalo di Milano Linate e altri aeroporti dell’Unione europea, nei limiti della definita capacità operativa dello scalo di Milano Linate.».

Sia il testo originario di tale articolo, sia quello conseguente alle modifiche introdotte con il DM 5 gennaio 2001 prevedevano, quale presupposto per il calcolo del numero di collegamenti giornalieri effettuabili dall’aeroporto di Linate, determinati volumi di traffico passeggeri; tale presupposto è stato modificato dal DM impugnato che ha previsto (lasciando invariati la tipologia di collegamento – cd. “point to point” – e la tipologia di aeromobile utilizzabile – cd. “narrow body” – rispetto al testo previgente), quale unica limitazione innovativa, quella della «…definita capacità operativa dello scalo di Milano Linate…».

Tale capacità operativa è stata fissata, con direttiva impartita da ENAC ad Assoclearence con nota prot. n. 01-420/D.G. del 12 febbraio 2001, richiamata nelle premesse del DM impugnato, in 18 movimenti l’ora.

Ora, l’art. 15 del Reg. CE 24 settembre 2008, n. 1008, recante Norme comuni per la prestazione di servizi aerei nella Comunità, ai paragrafi 1 e 2, dispone «1. I vettori aerei comunitari hanno la facoltà di prestare servizi aerei intracomunitari. 2. Gli Stati membri si astengono dall’assoggettare la prestazione di servizi aerei intracomunitari da parte di un vettore aereo comunitario a qualsivoglia permesso o autorizzazione…», così ponendo il principio generale di libera prestazione dei servizi di trasporto aereo, precedentemente disciplinato – giusta la tavola di concordanza allegata sub 2 al Reg. CE 1008/2008 – dall’art. 3, paragrafo 1, del Reg. CE 23 luglio 1992, n. 2408, recante Regolamento del Consiglio sull’accesso dei vettori aerei della Comunità alle rotte intracomunitarie.

L’art. 19 dello stesso Reg. CE 1008/2008 stabilisce la possibilità di limitazioni, da parte di uno Stato membro, al citato principio generale di libera prestazione dei servizi di trasporto aereo: «2. Uno Stato membro può, previa consultazione delle parti interessate compresi i vettori aerei e gli aeroporti coinvolti, regolamentare, senza discriminazioni tra le destinazioni all’interno della Comunità oppure basate sulla nazionalità o sull’identità del vettore aereo, la distribuzione del traffico aereo tra aeroporti che rispettano le seguenti condizioni (…) 3. Lo Stato membro interessato informa la Commissione della sua intenzione di regolare la distribuzione del traffico aereo ovvero di modificare le disposizioni esistenti in materia di distribuzione del traffico. La Commissione esamina l’applicazione dei paragrafi 1 e 2 del presente articolo e, entro sei mesi dal ricevimento delle informazioni da parte dello Stato membro e secondo la procedura di cui all’articolo 25, paragrafo 2, decide se lo Stato membro può applicare le misure. La Commissione pubblica la propria decisione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea e le misure non sono applicate prima della pubblicazione dell’approvazione da parte della Commissione…».

Tale possibilità di porre limitazioni era precedentemente disciplinata – giusta la citata tavola di concordanza – dall’art. 8, paragrafi 1 e 3, del Reg. CE 23 luglio 1992, n. 2408.

La Commissione europea, con la citata decisione 21 dicembre 2000, in sede di esame del DM 3 marzo 2000, ha ritenuto che la limitazione fondata sui volumi di traffico passeggeri costituisse una restrizione (seppur da essa autorizzata) al principio generale di libera prestazione dei servizi di trasporto aereo (in particolare paragrafi XI e XII).

Ne consegue che l’eliminazione della limitazione ad opera del DM impugnato – ponendo fine al regime restrittivo, derogatorio al principio generale di libera prestazione dei servizi di trasporto aereo – si rivela misura pro-concorrenziale e comunque a favore della libera prestazione dei servizi aerei sull’aeroporto di Milano Linate.

Se una limitazione ancora persiste, deriva quindi non dal DM impugnato, ma dalla capacità operativa dello scalo di Milano Linate, fissata però da altra regolamentazione.

  1. In conseguenza, vanno accolte le censure relative alle violazioni procedimentali di cui all’art. 19 del Reg. CE 1008/2008, mentre vanno rigettate le ulteriori censure; il DM impugnato deve quindi, per tali ragioni, essere annullato.
  2. Il Collegio è dell’avviso che, per la complessità delle questioni trattate nonché per il rigetto di parte delle censure, sussistano eccezionali motivi, ai sensi degli artt. 26, comma 1, cpa e 92 cpc, per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio tra tutte le parti in causa (si rinvia alla sentenza di questa Sezione 2 febbraio 2015, n. 355, per l’inapplicabilità al processo amministrativo dell’art. 92, comma 2, cpc, nel testo risultante in conseguenza delle modifiche apportate dall’art. 13, comma 1, del DL 12 settembre 2014, n. 132, come modificato dall’art. 1, comma 1, della legge di conversione 10 novembre 2014, n. 162).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione III), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: 1) dichiara inammissibile l’intervento di *** International Airlines ltd; 2) accoglie il ricorso, secondo quanto in motivazione e, per l’effetto, annulla il DM 1 ottobre 2014, n. 395; 3) compensa integralmente le spese di lite fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Diego Spampinato, Primo Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Diego Spampinato Ugo Di Benedetto
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO

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