Conferimento del ramo d’azienda e trasferimento dei requisiti. Indirizzi eurounitari dell’avvalimento. Accolta la nostra tesi sugli effetti del contratto di rete.

TAR Campania, Napoli, I Sezione, Pres. Veneziano, Est. Di Popolo, 15.5.2017. n. 2600, *** s.r.l. contro So.Re.Sa. S.p.A. (Avv. Marco Mazza), nonché *** s.r.l. (Avv. Alessandro Biamonte) e *** s.r.l. (Avv. Vincenzo Scarano).

  1. – E’ consentito all’impresa che abbia acquisito un ramo d’azienda di avvalersi, ai fini della qualificazione a gara d’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa cedente (o conferente), atteso che l’istituto dell’avvalimento ha portata generale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 4455/2011) e che, in caso di cessione (conferente) di ramo di azienda, sono certamente riconducibili al patrimonio dell’impresa resasi cessionaria (o conferitaria) prima della partecipazione alla gara, i requisiti posseduti dal soggetto cedente (o conferente), giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione (o nel conferimento), in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (o conferito) (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6550/2010; n. 5803/2012).
  2. – Come ribadito anche da recente giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, sez. II ter, n. 4071/2017), mentre il ‘tradizionale’ interesse primario si regge sul principio di par condicio competitorum, l’interesse centrale su cui poggia l’impalcatura del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) è ispirato, invece, al principio del favor participationis e che, sulla spinta dei principi euro-unitari, di matrice non più essenzialmente contabilistici, si assiste ad una progressiva dequotazione delle carenze preclusive dell’accesso alla gara – che non siano quelle tipizzate – in uno con una maggiore latitudine dell’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, in omaggio al richiamato principio della massima partecipazione, anche nell’ottica di una economia dei mezzi processuali e di efficienza del risultato giudiziario.
  3. – A suffragare ulteriormente l’effettività del trasferimento dei requisiti e l’esistenza di un rapporto patrimoniale sostanziale tra ausiliaria e ausiliata può anche intervenire a monte (come nella specie) il cd. contratto di rete, con il quale le imprese si impegnino “a condividere e scambiare informazioni, processi, requisiti, infrastrutture e prestazioni di qualsiasi natura (industriale, commerciale, tecnica e tecnologica), ai sensi dell’art. 3, comma 4 ter, del d.l. n. 5/2009, nell’ambito delle rispettive attività, fornendo servizi ispirati ai più alti standard qualitativi, ad un costo che sia in linea con i valori di mercato; fornendo, inoltre, servizi strategici integrati, con cui organizzare i processi di lavoro e mettere a disposizione di tutti i retisti le rispettive conoscenze, il know-how, le skills tecnico-operative”. Ciò con lo scopo di realizzare l’organizzazione comune degli aderenti al fine di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici , lavori, servizi e forniture, a tal fine istituendo una comune struttura di impresa atta ad ottimizzare le capacità tecniche, operative, amministrative, gestionali e finanziarie degli aderenti e obbligandosi a condividere le proprie risorse, asset, competenze e conoscenze, nonché a concedere informazioni, ad integrare l’attività delle altre imprese retiste in maniera sinergica, nonché ad erogare i propri servizi, utilizzando risorse, umane e strumentali, proporzionali alle esigenze dell’impresa richiedente”.
  4. – Con specifico riguardo all’avvalimento, secondo gli indirizzi giurisprudenziali euro-unitari, a rilevare è l’obbligo per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione di impegno circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (cfr. Corte giust. UE, sez. I, 7 aprile 2016, C-324/14 sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, sez. III, 14 luglio 2016, C-406/14) e la sopravvenuta disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici non reca disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto, in coerenza con la ratio ispiratrice delle direttive europee e con i principi proconcorrenziali ad esse sottesi.
  5. – Sulla base di tali coordinate ermeneutiche, il contratto di avvalimento è da ritenersi caratterizzato da una sufficiente descrizione dei requisiti prestati, allorquando – come, appunto, nel caso in esame –: a) da esso e dalla dichiarazione dell’impresa ausiliata si ricavino agevolmente le carenze idoneative di quest’ultima; b) l’impresa ausiliaria abbia documentalmente assunto l’impegno a mettere ed a tenere a disposizione dell’impresa avvalente, per l’intera durata dell’appalto, esattamente i requisiti e/o le risorse mancanti in modo pieno ed incondizionato, senza limitazioni di sorta, nonché abbia puntualmente attestato il possesso dei requisiti e/o risorse anzidetti;
  6. – Siffatti contenuti contrattuali sono stati considerati soddisfare i requisiti di certezza e determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346 cod. civ.), tenuto conto, da un lato, e in via generale, delle finalità proconcorrenziali dell’istituto dell’avvalimento e, dall’altro lato, della natura del contratto da affidare, alla cui stregua devono essere interpretate le esigenze di specificazione dell’oggetto del prestito di requisiti, evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (cfr. Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).

 

Pubblicato il 15/05/2017

02600/2017 REG.PROV.COLL.

01464/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1464 del 2017, proposto da:
*** S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Corti, Massimo Alfonso Coppola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Paola Bifulco, in Napoli, via F. Caracciolo, 15;

contro

So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Mazza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Cerbone, in Napoli, via G. Carducci, 37;

Regione Campania, non costituita in giudizio;

nei confronti di

*** S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, corso Umberto I, 35;
*** & Co S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Scarano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Vecchione in Napoli, via Carducci, 61;
*** S.r.l., A.O.R.N. Azienda Ospedaliera dei Colli, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione del Direttore generale n. 39 del 1° marzo 2017, nella parte in cui ha ammesso il costituendo R.T.I. *** S.r.l. – Eco Trasfer S.r.l. al proseguimento della “procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta trasporto e conferimento ad impianti di smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi derivanti da attività sanitarie delle AA.SS. della Regione Campania” (lotto 6).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della So.Re.Sa. S.p.a., della *** & Co S.r.l. e della *** S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2017 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Premesso che:

– col ricorso in epigrafe, la *** s.r.l. (in appresso, SASTE), impugnava, chiedendone l’annullamento, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta dalla So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità s.p.a. (in appresso, So.Re.Sa.) (determina a contrarre del Direttore generale n. 147 del 14 ottobre 2016) per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa del servizio di raccolta trasporto e conferimento ad impianto di smaltimento di rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi derivanti da attività sanitarie delle aziende sanitarie della Regione Campania: — determinazione del Direttore generale n. 39 del 1° marzo 2017, nella parte in cui aveva ammesso il costituendo RTI *** s.r.l. (capogruppo) e *** s.r.l. (mandante) al prosieguo della gara per il lotto 6; — verbali di gara n. 1 dell’11 gennaio 2017 in seduta pubblica, n. 2 dell’11 gennaio 2017 in seduta riservata, n. 3 del 23 gennaio 2017 in seduta pubblica, n. 4 del 1° febbraio 2017 in seduta riservata e n. 5 del 7 febbraio 2017 in seduta riservata, nella parte in cui, in esito all’esame della documentazione amministrativa e tecnica dei concorrenti, la commissione giudicatrice ha ammesso il costituendo RTI *** s.r.l. – *** s.r.l. al prosieguo della gara;

– avverso i gravati atti di ammissione del RTI *** s.r.l. – *** s.r.l. (in appresso, RTI *** – ***), la ricorrente deduceva, in estrema sintesi che: — in violazione dell’art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, il contenuto del contratto di avvalimento tra la mandante *** e l’ausiliaria *** s.r.l. (in appresso, ***) avrebbe natura meramente cartolare, e cioè sarebbe indeterminato e indeterminabile, non indicando minimamente le risorse messe a disposizione ai fini del soddisfacimento del requisito di capacità economico-finanziaria di cui alla lett. B del paragrafo 12.1 del disciplinare di gara (“fatturato nel settore di attività oggetto dell’appalto (ossia servizi di trasporto, smaltimento di rifiuti speciali, fornitura di contenitori effettuati presso strutture sanitarie pubbliche e/ o private) al netto dell’IVA per gli ultimi tre esercizi disponibili non inferiore ai valori di seguito riportati: … Lotto 6 € 2.568.000,00”) e del requisito di capacità tecnico-professionale di cui alla successiva lett. C (“elenco dei principali servizi nel settore di attività oggetto dell’appalto (ossia servizi di trasporto, smaltimento di rifiuti speciali, fornitura di contenitori effettuati presso strutture sanitarie pubbliche e/ o private) effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati”); — il corrispettivo dell’avvalimento (pari a € 100,00) sarebbe tanto irrisorio da far escludere l’effettività dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria; — la *** non sarebbe in possesso del necessario requisito di idoneità professionale, costituito dall’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per le categorie n. 4 (“raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi”) e n. 5 (“raccolta e trasporto di rifiuti speciali pericolosi”);

– costituitesi sia l’intimata So.Re.Sa. sia le controinteressate *** ed ***, eccepivano l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedevano, quindi, il rigetto;

– alla camera di consiglio del 10 maggio 2017, la causa era trattenuta in decisione ai sensi e per gli effetti dell’art. 120, commi 2 bis, 6 bis e 9, cod. proc. amm.;

Considerato, nel merito, che:

– come dedotto e documentato dalle controinteressate *** ed ***, l’avvalimento da quest’ultima dichiarato in gara sottende sia l’avvenuto conferimento del ramo di azienda – inteso come compendio di risorse materiali e immateriali, nonché di contratti in corso di esecuzione – disposto in suo favore dalla *** (divenuta anche sua socia per una quota pari al 49%) con atto del 15 giugno 2016 (rep. n. 350; racc. n. 332), sia il contratto di rete stipulato con la medesima *** il 10 maggio 2016 (rep. n. 231; racc. n. 150), in virtù dei quali la disponibilità resa dalla menzionata impresa ausiliaria deve reputarsi non già meramente ‘figurativa’, bensì reale;

– essi denotano, infatti, un rapporto di stretta compartecipazione e di assidua cooperazione tecnico-gestionale, che implica un trasferimento effettivo dei prescritti requisiti idoneativi dall’impresa avvalsa all’impresa avvalente;

– in dettaglio, il suindicato conferimento di azienda aveva per oggetto “l’attività di autotrasporto e smaltimento di rifiuti civili, industriali, speciali, ospedalieri, tossici, nocivi e ospedalieri, nonché la fornitura di servizi di bonifica dell’amianto e servizi legati alla gestione degli impianti fognari”, con la precisazione che esso comprendeva “i beni mobili, attrezzature, stigliature, autoveicoli, containers, contratti, rapporti attivi e passivi” ed era “esercitato in virtù delle autorizzazioni ed iscrizioni nei competenti registri”;

– ebbene, giova, al riguardo, rammentare che è consentito all’impresa che abbia acquisito un ramo d’azienda di avvalersi, ai fini della qualificazione a gara d’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa cedente (o conferente), atteso che l’istituto dell’avvalimento ha portata generale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 4455/2011) e che, in caso di cessione (conferente) di ramo di azienda, sono certamente riconducibili al patrimonio dell’impresa resasi cessionaria (o conferitaria) prima della partecipazione alla gara, i requisiti posseduti dal soggetto cedente (o conferente), giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione (o nel conferimento), in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (o conferito) (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6550/2010; n. 5803/2012);

– ad ulteriore suffragio dell’effettività del trasferimento dei requisiti di cui al paragrafo 12.1, lett. B e C, del disciplinare di gara, milita il cennato contratto di rete stipulato tra la *** e la ***, impegnatesi “a condividere e scambiare informazioni, processi, requisiti, infrastrutture e prestazioni di qualsiasi natura (industriale, commerciale, tecnica e tecnologica), ai sensi dell’art. 3, comma 4 ter, del d.l. n. 5/2009, nell’ambito delle rispettive attività, fornendo servizi ispirati ai più alti standard qualitativi, ad un costo che sia in linea con i valori di mercato; fornendo, inoltre, servizi strategici integrati, con cui organizzare i processi di lavoro e mettere a disposizione di tutti i retisti le rispettive conoscenze, il know-how, le skills tecnico-operative”;

– “la rete – recita, in particolare, l’atto all’uopo stipulato il 10 maggio 2016 – ha inoltre lo scopo di realizzare l’organizzazione comune degli aderenti al fine di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici , lavori, servizi e forniture, in conformità a quanto previsto dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006, e a tal fine istituendo una comune struttura di impresa atta ad ottimizzare le capacità tecniche, operative, amministrative, gestionali e finanziarie degli aderenti … a tal fine, ciascuna società si obbliga a condividere le proprie risorse, asset, competenze e conoscenze, nonché a concedere informazioni, ad integrare l’attività delle altre imprese retiste in maniera sinergica, nonché ad erogare i propri servizi in favore degli altri retisti entro e non oltre 48 ore dalla richiesta, impiegando in ogni caso personale qualificato e competente, ed utilizzando risorse, umane e strumentali, proporzionali alle esigenze dell’impresa richiedente”;

– l’illustrata natura del sottostante rapporto di stretta compartecipazione e di assidua cooperazione tecnico-gestionale tra la tra la *** e la *** fa anche premio sulla portata asseritamente irrisoria del corrispettivo di avvalimento tra esse pattuito, tenuto conto che il contratto esibito in gara costituisce soltanto la proiezione formale di quel rapporto sostanziale già esistente;

– né vale a menomare il superiore approdo la circostanza che nella documentazione allegata all’offerta non figurasse l’atto di conferimento di ramo di azienda del 15 giugno 2016 (rep. n. 350; racc. n. 332) né il contratto di rete del 10 maggio 2016 (rep. n. 231; racc. n. 150);

– ed invero, a fronte del principio di prova rappresentato dall’esibito contratto di avvalimento e dalle connesse dichiarazioni di cui all’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (oltre che dalla visura camerale esibita in gara dal RTI *** – ***, recante riferimenti alla partecipazione societaria ed al conferimento di ramo di azienda della *** nei confronti della ***), ogni ulteriore verifica sulla sussistenza e permanenza dei requisiti prestati dall’impresa ausiliaria resta in potere della stazione appaltante, la quale, in caso di aggiudicazione della gara all’impresa avvalente, dovrà, in ogni caso, acquisire la definitiva prova circa il dichiarato possesso dei requisiti, compresi quelli autodichiarati in avvalimento, prima della stipula del contratto e della esecuzione dell’appalto;

– non solo: il possesso dei requisiti in parola ben può essere dalla stazione appaltante verificato (nella specie, favorevolmente, tenuto conto della sussistenza del menzionato conferimento di ramo di azienda e del menzionato contratto di rete), ai sensi dell’art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in sede di esecuzione del servizio appaltato, senza che, quindi, la portata asseritamente generica del contratto di avvalimento possa costituire causa di immediata esclusione dalla competizione;

– ad ulteriore ripudio della tesi propugnata da parte ricorrente, giova, poi, rammentare che – come statuito da Cons. Stato, ad. plen., n. 23/2016 – la disciplina dettata dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può interpretarsi in maniera tale che per il contratto di avvalimento debba intendersi sempre e comunque richiesto un oggetto determinato, restando esclusa la determinabilità dello stesso sulla base degli ordinari criteri dell’ermeneutica contrattuale;

– in argomento, TAR Lazio, Roma, sez. II ter, n. 4071/2017 ha, di recente, osservato, in via generale, che, mentre il ‘tradizionale’ interesse primario si regge sul principio di par condicio competitorum, l’interesse centrale su cui poggia l’impalcatura del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) è ispirato, invece, al principio del favor participationis e che, sulla spinta dei principi euro-unitari, di matrice non più essenzialmente contabilistici, si assiste ad una progressiva dequotazione delle carenze preclusive dell’accesso alla gara – che non siano quelle tipizzate – in uno con una maggiore latitudine dell’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, in omaggio al richiamato principio della massima partecipazione, anche nell’ottica di una economia dei mezzi processuali e di efficienza del risultato giudiziario;

– con specifico riguardo all’avvalimento, ha, quindi, statuito, che, secondo gli indirizzi giurisprudenziali euro-unitari, a rilevare è l’obbligo per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione di impegno circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (cfr. Corte giust. UE, sez. I, 7 aprile 2016, C-324/14 sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, sez. III, 14 luglio 2016, C-406/14) e che la sopravvenuta disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici non reca disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto, in coerenza con la ratio ispiratrice delle direttive europee e con i principi proconcorrenziali ad esse sottesi;

– sulla base di tali coordinate ermeneutiche, la richiamata pronuncia ha ritenuto che il contratto di avvalimento sia caratterizzato da una sufficiente descrizione dei requisiti prestati, allorquando – come, appunto, nel caso in esame –: a) da esso e dalla dichiarazione dell’impresa ausiliata si ricavino agevolmente le carenze idoneative di quest’ultima; b) l’impresa ausiliaria abbia documentalmente assunto l’impegno a mettere ed a tenere a disposizione dell’impresa avvalente, per l’intera durata dell’appalto, esattamente i requisiti e/o le risorse mancanti in modo pieno ed incondizionato, senza limitazioni di sorta, nonché abbia puntualmente attestato il possesso dei requisiti e/o risorse anzidetti;

– simili contenuti contrattuali sono stati considerati soddisfare i requisiti di certezza e determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346 cod. civ.), tenuto conto, da un lato, e in via generale, delle finalità proconcorrenziali dell’istituto dell’avvalimento e, dall’altro lato, della natura del contratto da affidare, alla cui stregua devono essere interpretate le esigenze di specificazione dell’oggetto del prestito di requisiti, evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (cfr. Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).

– non coglie, infine, nel segno l’assunto secondo cui la *** non sarebbe in possesso del necessario requisito di idoneità professionale, costituito dall’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per le categorie n. 4 (“raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi”) e n. 5 (“raccolta e trasporto di rifiuti speciali pericolosi”);

– come documentato dalla ***, detto requisito risulta posseduto direttamente da essa (cfr. provvedimenti di iscrizione della Sezione regionale della Puglia dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali n. BA11105 del 18 novembre 2014, prot. n. 22400, e n. RM18728 del 14 giugno 2016, prot. n. 10002);

Ritenuto, in conclusione, che:

– stante la ravvisata infondatezza di tutte le censure proposte, così come dianzi scrutinate, il ricorso in epigrafe deve essere respinto;

– le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente;

– dette spese vanno liquidate in complessivi € 3.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 1.000,00, in favore, rispettivamente, dell’amministrazione resistente e di ciascuna delle due parti controinteressate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la *** s.r.l. al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in complessivi € 3.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 1.000,00 (oltre oneri accessori, se dovuti), in favore, rispettivamente, della So.Re.Sa. s.p.a., della *** s.r.l. e della *** s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Ida Raiola, Consigliere

Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore

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