Competenza legislativa statale e disciplina del rapporto di pubblico impiego.

T.A.R. Campania, Napoli, III sezione, 30.5.2017, n. 2866, Pres. Est. Fabio Donadono, C.R. + 37 (Avv.ti Lorenzo Lentini, Antonio Brancaccio, Alessandro Biamonte, Pasquale D’Angiolillo) c. Regione Campania (Avv. Francesco Santoni) – ACCOGLIE.

  1. Gli atti formalmente amministrativi ma di contenuto normativo, qualora in contrasto con norme di rango superiore nella gerarchia delle fonti, sono soggetti a disapplicazione da parte del giudice ordinario (ex art. 4 e 5 della legge n. 2248 del 1865 sul contenzioso amministrativo all. E; nonché art. 63, co. 1, del d. lgs. n. 165 del 2001), ovvero a disapplicazione o annullamento da parte del giudice amministrativo (cfr. Cons. St., sez. V, 28/9/2016, n. 4009).
  2. La reiterazione di una situazione già oggetto di una pronuncia giurisdizionale e la violazione degli effetti conformativi derivanti dalla sentenza concretizzano una elusione del giudicato che costituisce causa di nullità proprio ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990.
  3. La Corte costituzionale ha chiarito che la regolamentazione del rapporto di lavoro – caratterizzata, in base agli artt. 2 e 45 del d. lgs. n. 165 del 2001, dal concorso della fonte legislativa statale e, nei limiti fissati dalla legge statale, della contrattazione collettiva – attiene all’ordinamento civile e rientra quindi nella competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. l), cost..

  4. Ne consegue che, in materia riservata alla potestà esclusiva del legislatore statale, non vi può essere alcuno spazio per l’autorità regionale di disciplinare il trattamento economico del personale mediante la previsione e l’attribuzione di una indennità retributiva che non è contemplata dalla contrattazione collettiva (cfr. da ultimo Corte cost., 14/7/2016, n. 175), fatto salvo quanto previsto dall’art. 40, co. 3-quinquies, del d. lgs. n. 165 del 2001 in ordine alla destinazione da parte delle Regioni di risorse aggiuntive per la contrattazione integrativa.

  5. In base ad un consolidato canone ermeneutico coerente con il principio di conservazione degli atti giuridici, una norma (nella specie il citato art. 30, co. 2) va preferibilmente interpretata in senso costituzionalmente compatibile (cfr. Corte cost., 21/7/2016, n. 203) che conduce alla sua validità preservandone l’efficacia, piuttosto che con un significato che ne comporta l’illegittimità e la caducazione (cfr. Cons. St., sez. V, 13/3/2014, n. 1177).

Pubblicato il 30/05/2017

N. 02866/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05680/2016 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5680 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C.R., C.M. P.C., M.L.C., M.I., B.D.I., P.P., C.G., A.M., A.D.L., R.P., D.A., R.P., A.G., F.S., A.G. F.S., A.G., A.A., E.B., E.L., B.T., M.L., R.I., A.M.P., G.M., L.M., M.L., S.C., A.B., M.L., A.C., G.M.T., M.L.S.C., T.M., T.T., M.F.L., R.S., E.A., M.C., A.A., rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Brancaccio, Lorenzo Lentini, Alessandro Biamonte e Pasquale D’Angiolillo, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Biamonte in Napoli, corso Umberto 1, n. 35;

contro

– Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Santoni, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazza della Repubblica, 2;
– Ministero dell’Economia e delle Finanze, Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Stabilizzazione Finanziaria della Regione Campania, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa domiciliati in Napoli, via Diaz, 11;

per l’annullamento

– quanto al ricorso introduttivo: della deliberazione della Giunta Regionale n. 536 del 5/10/2016, relativa alla modifica dell’art. 30 del Regolamento regionale n. 12/2011, concernente le indennità speciali attribuite agli avvocati con qualifica di funzionario dell’Avvocatura regionale, ed il conseguente annullamento della delibera di Giunta n. 196 del 14/4/2015; del parere di cui alla nota prot. n. 2016-002373/UDCP/GAB/UL del 26/8/2016 dell’Ufficio legislativo del Presidente della Giunta regionale; della nota prot. n. 724192 del 27/10/2015 del Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Stabilizzazione Finanziaria della Regione Campania; del verbale n. 26 del 24/10/2016 della seduta della I Commissione permanente Affari istituzionali del Consiglio regionale della Campania, recante il parere favorevole alla modifica regolamentare; nonché degli atti connessi;

– quanto ai motivi aggiunti: del decreto del Presidente della Giunta regionale n. 11 del 14/12/2016, recante la soppressione dell’art. 30, co. 2, del Regolamento regionale n. 12/2011, avente ad oggetto l’ordinamento amministrativo della Giunta regionale; della delibera di Giunta n. 728 del 13/12/2016, recante la conferma e dichiarazione di invalidità della delibera n. 196/2015; nonché degli atti connessi;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Stabilizzazione Finanziaria della Regione Campania;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2017 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 2/12/2016, i ricorrenti, nella dedotta qualità di avvocati dell’Avvocatura regionale con qualifica di funzionari, riferivano che:

– in base all’art. 1, co. 43, della legge regionale n. 4 del 2011, veniva istituito il ruolo professionale degli avvocati della Regione Campania, contemplando l’inserimento di diritto degli avvocati in servizio e l’accesso ai ruoli mediante pubblico concorso previa iscrizione all’albo degli avvocati; veniva nel contempo demandata alla Giunta regionale la definizione dell’attività di lavoro degli avvocati compresi nel ruolo con l’osservanza dell’autonomia organizzativa garantita dall’ordinamento forense;

– in applicazione di tale disposizione nonché dell’art. 2 della legge regionale n. 8 del 2010 e dell’art. 56, co. 4, dello Statuto, con delibera n. 612 del 29/10/2011, previo parere della I Commissione consiliare Affari istituzionali, è stato approvato il Regolamento n. 12 del 15/12/2011 recante l’Ordinamento amministrativo della Giunta regionale della Campania;

– in base agli artt. 29 e 30 del citato Regolamento, l’Avvocatura è qualificata come Ufficio speciale alle dirette dipendenze del Presidente della Giunta regionale, con compiti di servizio per le strutture amministrative della Giunta, nonché del Consiglio regionale, degli enti regionali, delle società partecipate dalla Regione e degli enti locali, in posizione di autonomia funzionale; a tale Ufficio sono assegnati gli avvocati regionali con le relative prerogative previste e, limitatamente alla qualifica di funzionario, “è attribuita un’indennità speciale, in sede di prima applicazione, secondo le modalità previste dall’articolo 40, comma 3”;

– a seguito di ricorso RG n. 4764/2014, questo Tribunale amministrativo, con sentenza della sez. III, n. 1196 del 20/2/2015, ha dichiarato l’obbligo della Regione Campania “ad adottare tutti gli atti attuativi dell’art.30, comma 2, del regolamento n. 12/2011 e dell’art.1, comma 43, della legge regionale n. 4 del 2011”;

– in esecuzione della suddetta pronuncia, passata in giudicato, la Regione, con delibera di Giunta n. 196 del 14/4/2015, ha quantificato in sede di prima applicazione l’indennità speciale di cui all’art. 30, co. 2, del Regolamento n. 12/2011, nella misura annuale lorda di euro 16 mila;

– a seguito di ulteriore ricorso RG n. 3708/2015, con sentenza della sez. III n. 4860 del 16/10/2015, è stata disposta l’ottemperanza alla precedente sentenza, provvedendo alla liquidazione ed alla corresponsione a ciascuno degli interessati dell’indennità riconosciuta individualmente agli avvocati della Regione in virtù della delibera n. 196/2015, oltre agli interessi e con regolarizzazione fiscale, assicurativa, assistenziale, contributiva e previdenziale;

– il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 1507 del 14/4/2016, in riforma della suddetta sentenza, ha respinto il ricorso di ottemperanza proposto in primo grado, osservando che la sentenza n. 1196/2015 relativa al silenzio non contiene l’affermazione dell’obbligo della Regione di corrispondere a ciascun ricorrente l’indennità prevista dalla deliberazione n. 196/2015 e che la corresponsione dell’indennità presuppone, a monte, ai sensi degli artt. 2 e 45 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 10 CCNL 22 maggio 2005, l’accordo con le organizzazioni sindacali in ordine ai criteri d’individuazione delle specifiche posizioni organizzative, al loro numero massimo e alla ripartizione tra le strutture regionali con le corrispondenti posizioni retributive, ossia su tutti gli adempimenti espressamente previsti dall’art. 40, co. 3, del regolamento regionale n. 12 del 2011, con “l’individuazione della somma concretamente spettante a ciascun interessato, che, nel caso in esame, non sono mai state singolarmente definite ed individuate nel dettaglio in relazione alle specifiche posizioni lavorative rivestite da ciascun avvocato”;

– il diritto degli avvocati regionali a percepire l’indennità speciale di cui alla delibera regionale n. 196/2015 è stato tuttavia riconosciuto con le sentenze del Tribunale di Napoli, sez. lav., n. 1572/2016 e n. 2226/2016;

– nel contempo gli interessati hanno impugnato la sentenza n. 1507/2016 del Consiglio di Stato con ricorso per revocazione RG n. 5829/2016 e ricorso per Cassazione RG n. 16697/2016;

– sennonché, con delibera di Giunta n. 536 del 5/10/2016, la Regione ha deciso di annullare l’art. 30, co. 2, del Regolamento regionale n. 12/2011 e la delibera di Giunta n. 196/2015.

Avverso tali atti sono insorti i ricorrenti con l’atto introduttivo del presente giudizio.

Con motivi aggiunti notificati in data 1/2/2017, l’impugnativa è stata altresì estensa:

– al decreto del Presidente della Giunta regionale n. 11 del 14/12/2016, con il quale, previo parere favorevole della I Commissione consiliare del 24/10/2016, è stato soppresso l’art. 30, co. 2, del Regolamento regionale n. 12/2011;

– alla delibera di Giunta n. 728 del 13/12/2016, recante la conferma della delibera n. 536/2016 e la dichiarazione di invalidità della delibera n. 196/2015.

La Regione Campania si costituiva in giudizio resistendo alle pretese avverse.

La domanda incidentale di sospensione non veniva trattata essendo cancellata dal ruolo cautelare.

Su istanza di prelievo dei ricorrenti, il ricorso è stato fissato per la discussione e nell’udienza pubblica del 16/5/2017 è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. Le determinazioni regionali impugnate sono basate sulle seguenti premesse e considerazioni:

– il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1507/2016, in riforma della sentenza TAR Campania, sez. III, n. 4860/2015, si sarebbe pronunciato in ordine alla problematica dell’ attribuzione dell’indennità speciale di cui all’art. 30, co. 2, del Regolamento n. 12/2011, respingendo il ricorso presentato dagli interessati per l’ottemperanza alla sentenza TAR Campania, sez. III, n. 1196/2015;

– il Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Stabilizzazione Finanziaria della Regione Campania, con nota n. 724192 del 27/10/2015, ha evidenziato che l’incremento e l’utilizzo delle risorse destinate al finanziamento del trattamento economico del personale dovrebbe avvenire in linea con la disciplina della contrattazione collettiva per cui, in assenza di specifiche disposizioni di legge di fonte statale, la erogazione di un’indennità aggiuntiva violerebbe il principio di onnicomprensività della retribuzione;

– come altresì rappresentato dall’Ufficio legislativo del Presidente con nota n. 23738 del 26/8/2016, la Corte costituzionale avrebbe statuito che il trattamento economico del personale pubblico, ivi compresi i profili privatizzati del rapporto, rientrano nella esclusiva competenza dello Stato, essendo da escludere la legittimità di norme regionali in contrasto con le disposizioni del d. lgs. n. 165 del 2001 in materia di fonti, contratti collettivi nazionali e integrativi e trattamento economico (cfr. Corte cost., n. 153/2015);

– la delibera n. 196/2015, incidendo sul trattamento economico del funzionario avvocato, sarebbe in contrasto con l’art. 27 del Regolamento n. 12/2011, che riconosce la competenza gestoria in materia alla Direzione generale per le Risorse umane;

– la delibera n. 196/2015 sarebbe nulla (ex art. 21-septies della legge n. 241 del 1990) in quanto sprovvista degli elementi essenziali relativi alla quantificazione complessiva della spesa ed alla imputazione della stessa su specifico capitolo di bilancio;

– la delibera n. 196/2015 sarebbe nulla (ex art. 21-septies della legge n. 241 del 1990) per difetto di attribuzione, in quanto la previsione dell’indennità speciale a favore degli avvocati regionali non sarebbe contemplata da norme legislative nazionali o contrattuali, invadendo quindi la materia dell’ordinamento civile riservata alla competenza esclusiva dello Stato.

Nel merito i ricorrenti deducono, con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti, le censure di seguito compendiate:

– sarebbe travisato lo speciale status degli avvocati regionali, evidenziato in particolare nella sentenza della sez. III n. 2508/2013, e la natura speciale dell’indennità parallelamente riconosciuta dal Regolamento n. 12/2011;

– sarebbe eluso il giudicato formatosi sulla sentenza n. 1196/2015; la sentenza del giudice di appello n. 1507/2016, pronunciata in sede di ottemperanza, escluderebbe la quantificazione dell’indennità in favore dei singoli interessati senza tuttavia porre in discussione la questione della legittimità dell’indennità speciale; né la citata sentenza n. 1507/2016 potrebbe costituire in materia cosa giudicata formale in quanto sarebbe impugnata, recherebbe una declinatoria della giurisdizione e sarebbe meramente riferita all’esatta portata della sentenza TAR n. 1196/2015 sul silenzio;

– inoltre la ripetuta sentenza n. 1507/2016 conterrebbe statuizioni prive di fondamento; infatti la corresponsione dell’indennità non richiederebbe l’accordo con le organizzazioni sindacali essendo sufficiente una mera informativa, né richiederebbe una selezione con il restante personale amministrativo essendo correlata allo status di avvocato; la relativa spesa sarebbe coperta mediante risorse già destinate al personale dell’Avvocatura, indicate nella delibera n. 196 annullata (capitoli nn. 33, 37, 66, 67 e 69); la somma spettante a ciascun interessato non sarebbe soggetta a specifica quantificazione in relazione alle particolari posizioni lavorative essendo computata in misura fissa; l’indennità speciale non andrebbe confusa con quella prevista per l’alta professionalità essendo il richiamo all’art. 40, co. 3, dello stesso Regolamento unicamente riferito alla determinazione del quantum; tant’è che la sentenza del Tribunale di Napoli, sez. lav., n. 7465/2016 statuirebbe l’irrilevanza in proposito della sentenza del Consiglio di Stato n. 1507/2016;

– per contro la sentenza TAR n. 1196/2015, passata in giudicato, avrebbe accertato la fondatezza della pretesa ad una indennità speciale parametrata alle posizioni organizzative di alta professionalità non dirigenziale che richiedono il possesso di competenze specialistiche e comportano l’assunzione diretta di elevata responsabilità di prodotto e di risultato, statuendo l’obbligo della Regione di adottare gli “atti, di varia natura (prima, tra questi, della delibera di Giunta), idonei a dare concreta attuazione a quelle previsioni, in modo da assicurare ai ricorrenti sia l’attuazione delle misure organizzative del Ruolo professionale sia, mediante il riconoscimento della indennità speciale di cui all’art.40, comma 3, del regolamento n.12/2011 (richiamato dall’art.30, comma 2, stesso regolamento), un’adeguata remunerazione delle prestazioni lavorative degli istanti, connotate indubbiamente da elevata professionalità e specifica competenza”; la delibera n. 196/2015 ora annullata costituirebbe appunto adempimento della suddetta sentenza; la delibera conterrebbe anche il riconoscimento della natura speciale ed integrativa della indennità riconosciuta agli avvocati regionali; per contro le determinazioni impugnate sarebbero elusive del giudicato formatosi sulla sentenza n. 1196/2015, sottraendosi al suo contenuto conformativo, per cui sarebbero nulle ex art. 21-septies della legge n. 241 del 1990;

– il Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Stabilizzazione Finanziaria non avrebbe competenza in materia; tale organo sarebbe unicamente chiamato ad esprimersi in relazione ad interventi macroeconomici suscettibili di incidere negativamente sugli equilibri finanziari del bilancio regionale; l’indennità speciale non sarebbe in contrasto con la disciplina dei contratti collettivi né con disposizioni di fonte statuale; l’istituzione dell’indennità speciale avrebbe avuto a suo tempo il parere positivo della Commissione consiliare, senza contestazioni da parte del Commissario ad Acta, e le organizzazioni sindacali non avrebbero formulato obiezioni; l’indennità graverebbe sugli indicati capitoli di bilancio già destinati alla relativa copertura; nessun aggravio vi sarebbe per il bilancio regionale; il parere commissariale sarebbe fuorviante e tardivo;

– le sentenze del giudice ordinario avrebbero riconosciuto che l’indennità speciale non corrisponderebbe a quella relativa all’alta professionalità;

– le determinazioni impugnate eliderebbero la competenza regionale nella definizione dell’ordinamento amministrativo e del trattamento giuridico ed economico del personale; l’istituzione della indennità speciale troverebbe fondamento nel Regolamento n. 12/2011, nell’art. 117 cost., nella legge regionale n. 8 del 2010, coerentemente al disposto dell’art. 2, co. 3, del d. lgs. n. 165 del 2001, nell’art. 56, co. 4, dello Statuto; la disciplina dello stato giuridico ed economico del personale regionale non incontrerebbe limiti nella legislazione statale; l’art. 13, co. 1, del decreto legge n. 66 del 2014, nel ridurre il limite massimo retributivo dei dipendenti pubblici, avrebbe fatto salvi gli eventuali limiti retributivi inferiori in vigore al 30 aprile 2014 determinati per effetto di apposite disposizioni legislative, regolamentari e statutarie, riconoscendo la legittimità di limiti retributivi eventualmente fissati dalle regioni; in base all’art. 1, co. 41, della legge regionale n. 4 del 2011, le disposizioni di cui agli artt. 4 e 14 del d. lgs. n. 165 del 2001 costituirebbero norme di principio per le determinazioni di attuazione da assumersi con deliberazione di Giunta regionale;

– l’indennità speciale avrebbe carattere retributivo e sarebbe parte integrante dello stipendio tabellare, in conformità con il principio di adeguata retribuzione per gli avvocati degli enti pubblici iscritti nell’elenco speciale annesso all’albo professionale sancito quale criterio fondamentale dall’art. 3, co. 4, lett. b) del regio-decreto n. 1578 del 1933 e dall’art. 23 della legge n. 247 del 2012; il rinvio dell’art. 30, co. 2, del Regolamento n. 12/2001 all’art. 40, co. 3 sarebbe unicamente preordinato alla quantificazione della indennità speciale, rapportandola a quella per le posizioni organizzative di alta professionalità, per cui la delibera n. 196/2015 ora annullata avrebbe raccordato l’indennità speciale al tetto determinato dall’art. 10, co. 4, del CCNL 22/1/2004 del comparto Regioni-Enti locali; sarebbe generico, ipotetico e pretestuoso il riferimento a possibili futuri danni erariali; la Regione erogherebbe diverse altre indennità quali quelle riconosciute ex art. 23, co. 2, della legge regionale n. 1 del 2009 in favore dei funzionari in servizio presso uffici di diretta collaborazione del Presidente, ovvero dei vicari dei direttori generali e del personale amministrativo dell’Avvocatura regionale;

– il richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 153 del 2015 sarebbe inconferente in quanto non sarebbe qui in discussione il principio di onnicomprensività; l’indennità speciale farebbe diretta applicazione dell’istituto contrattuale ex art. 10 del CCNL e sarebbe attuativa del regio-decreto n. 1578/1933 e della legge n. 247/2012; comunque la materia dell’ordinamento civile rientrante nella competenza dello Stato riguarderebbe le regole fondamentali che disciplinano i rapporti di diritto privato ed avrebbe carattere di principio; ciò non eliderebbe la potestà legislativa residuale in materia di organizzazione amministrativa, nel rispetto peraltro della riserva di contrattazione collettiva e di individuazione di limite generale della retribuzione;

– in base all’art. 56, co. 4, dello Statuto della Regione Campania, nelle materie di competenza esclusiva della Regione, la legge regionale può autorizzare la Giunta ad emanare regolamenti in materie già disciplinate con legge, determinando le norme generali regolatrici della materia; ciò posto, il potere delegato all’esecutivo non comprenderebbe la modifica dei regolamenti adottati, tanto meno se riferita ad una singola disposizione; la delega ex art. 2 della legge regionale n. 8 del 2010, in base alla quale è stato emanato il Regolamento n. 12/2011, prevede che sia preventivamente sentita la Commissione consiliare competente, laddove nella specie la I Commissione sarebbe stata investita solo successivamente;

– le determinazioni impugnate perseguirebbero finalità ulteriori, evidenziate in sede di commissione consiliare da una dirigente regionale; infatti, in sede di audizione innanzi alla suddetta Commissione consiliare, la dirigente preposta alla Direzione generale per le Risorse umane avrebbe espressamente confessato il reale scopo delle determinazioni, consistente nell’intenzione di indebolire, mediante l’adozione di atti retroattivi di annullamento, la posizione degli interessati nelle controversie pendenti per il riconoscimento dei rispettivi diritti; tale intento, sviato ed arbitrario, costituirebbe un abuso del diritto, vanificando posizioni professionali e patrimoniali consolidate, incidendo sull’effettività della tutela giurisdizionale e violando i diritti di difesa delle controparti nonché i canoni di lealtà, correttezza e solidarietà; le determinazioni sarebbero in contrasto con gli artt. 41 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Carta di Nizza) e con l’art. 6, par. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU); lo ius superveniens specificamente diretto ad influire sull’esito di un giudizio in corso e sulle decisioni del giudice su basi diverse da quelle risultanti al momento della introduzione della lite concretizzerebbe una violazione del principio di legalità e del diritto ad un equo processo (cfr. CEDU 3/5/2011);

– mancherebbe una comunicazione di avvio del procedimento di autotutela; il potere di autotutela non sarebbe esercitato entro un tempo ragionevole, comunque non superiore a 18 mesi; mancherebbe la ponderazione degli interessi sacrificati; mancherebbe la esplicitazione delle ragioni delle determinazioni adottate ovvero dell’interesse pubblico concreto ed attuale, con violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990; mancherebbe una congrua motivazione; le determinazioni impugnate sarebbero in contrasto con i canoni del contrarius actus (preventivo parere della commissione consiliare, invio alle organizzazioni sindacali); mancherebbe il decreto presidenziale di modifica dell’art. 30 del Regolamento n. 12/2011 (prima del decreto n. PGR n. 11/2016 impugnato con i motivi aggiunti), per cui al momento della delibera n. 536/2016 non sussisterebbero i presupposti per un conseguenziale annullamento della delibera n. 196/2015;

– sarebbe perplesso il potere esercitato non risultando se si tratta di soppressione, cioè di abrogazione con effetti ex nunc, oppure di annullamento con effetti ex tunc; in ogni caso gli effetti dovrebbero far salvi i diritti quesiti maturati fino alla data di pubblicazione del decreto presidenziale n. 11/2016 di modifica del Regolamento n. 12/2011;

– la delibera n. 728/2016 violerebbe il divieto di integrazione postuma della motivazione rispetto ad un atto già impugnato davanti al giudice amministrativo dagli interessati; le ulteriori ragioni poste a sostegno della delibera n. 728/2016 sarebbero elusive del giudicato formatosi sulla sentenza n. 1196/2015 e finalizzate a sottrarsi alle azioni monitorie proposte dai ricorrenti; la competenza sulla gestione dell’indennità speciale ex art. 30, co. 2, del Regolamento n. 12/2011 spetterebbe all’Ufficio speciale Avvocatura, in posizione di autonomia funzionale giustificata dai principi di autonomia e indipendenza nell’esercizio dell’attività professionale (ex art. 1, co. 43, della legge regionale n. 4 del 2011, art. 3 del regio-decreto n. 1578 del 1933 e art. 23 della legge n. 247 del 2012) ed avente autonomi poteri di spesa, tant’è che risulta istituita la specifica UOD Gestione affari generali e del personale; la spesa relativa all’indennità speciale troverebbe quantificazione e copertura mediante risorse destinate al personale dell’Avvocatura nella delibera annullata, che dà mandato agli organi amministrativi competenti per la relativa liquidazione; i capitoli di spesa indicati nella delibera n. 196/2015 sarebbero pertinenti e capienti; del resto la competente UOD della Direzione generale per le Risorse finanziarie non avrebbe sollevato obiezioni in merito; sarebbe apodittica l’asserzione in ordine alla carenza di elementi essenziali nella delibera n. 196/2015, dichiarata nulla con la delibera n. 728/2016 impugnata; del pari sarebbe da escludere la nullità della citata delibera n. 196/2015 per difetto di attribuzione in quanto la medesima sarebbe stata adottata in esecuzione di un giudicato che avrebbe sancito la debenza dell’indennità speciale; neppure l’esaurimento dei fondi o le difficoltà di cassa potrebbero esimere l’amministrazione dall’ottemperanza ad un giudicato; la materia dell’organizzazione amministrativa sarebbe devoluta alla competenza legislativa residuale della Regione; l’indennità speciale non sarebbe in contrasto con le disposizioni del CCNL né supererebbe il tetto massimo del trattamento annuo onnicomprensivo; non sussisterebbe alcuna delle ipotesi di nullità tassativamente previste dall’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 come un numerus clausus.

Nello scrutinio delle articolate censure dedotte dai ricorrenti è opportuno dare la precedenza alle questioni sostanziali riguardanti i punti nodali della vicenda, lasciando per il primo momento da parte tutti i profili formali e procedimentali contestati con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti.

1.1. Giova premettere che, in base a pacifica giurisprudenza, gli atti amministrativi devono essere qualificati dal giudice amministrativo, anche a prescindere da un diverso nomen juris eventualmente assegnato dall’autorità amministrativa, tenendo in debito conto il contenuto e gli effetti prodotti dagli atti in esame (cfr. Cons. St., sez. IV, 13/4/2017, n. 1718).

Tanto premesso è quindi innanzi tutto da osservare che le determinazioni impugnate – sia quella relativa alla modifica dell’art. 30 del Regolamento regionale n. 12/2011, sia quella relativa alla delibera n. 196/2015 (recante la quantificazione dell’indennità di cui all’art. 30 in esecuzione della sentenza n. 1196/2015) – sono adottate nell’esercizio dei poteri di autotutela spettanti alla pubblica amministrazione e sono da qualificare come provvedimenti di autoannullamento.

Infatti è incontroverso nella specie che agli atti impugnati è attribuita un’efficacia retroattiva, come pure è pacifico che gli atti stessi non derivano da una considerazione di sopravvenute ragioni di interesse pubblico o da un mutamento della situazione di fatto o di diritto, ovvero da una rivalutazione dell’interesse pubblico originario tale da determinare l’opportunità di modificare la disciplina già dettata per l’attribuzione agli avvocati-funzionari della cd. “indennità speciale” e per rimodulare i conseguenti atti applicativi già adottati.

Al riguardo la Regione ha ravvisato la sussistenza di vizi originari degli atti a suo tempo emanati, a nulla rilevando che il decreto PGR n. 11/2016 (impugnato con i motivi aggiunti) determini la “soppressione” dell’art. 30, co. 2, del Regolamento n. 12/2011, essendo da escludere che con tale termine, invero ambiguo, si intenda attuare una mera abrogazione con efficacia ex nunc, in contrasto con quanto espressamente enunciato nelle stesse delibere n. 536 e 728 del 2016, del resto corrispondenti alle intenzioni chiaramente dichiarate in sede di audizione davanti alla I Commissione consiliare.

1.2. Sotto altro profilo è anche da escludere che nella specie emerga la nullità della delibera n. 196/2015 (e/o dell’art. 30, co. 2, del Regolamento n. 12/2011), secondo quanto postulato dalla delibera n. 728/2016 (impugnata con i motivi aggiunti).

Invero la categoria della nullità riferita ai provvedimenti amministrativi è stata positivizzata in via generale dall’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005, che contempla le ipotesi tipiche e nominate in cui si verifica un radicale stato patologico dell’atto, tale da condizionare peraltro anche, indirettamente, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo sulle relative controversie (fatti salvi ovviamente i casi di giurisdizione esclusiva).

1.2.1. Orbene, il difetto assoluto di attribuzione allude essenzialmente ad una carenza di potere in astratto, ipotizzabile allorché manca del tutto qualsiasi norma giuridica che attribuisca all’amministrazione il potere di emanare un certo tipo di atto e quindi allorché l’atto adottato non corrisponde al tipo consentito dalla legge, sia perché il potere di provvedere è riconosciuto ad un’amministrazione completamente diversa sia perché l’esercizio di quel potere è precluso ad ogni amministrazione.

Sennonché nella specie la delibera n. 196 è basata sulle disposizioni regolamentari dettate dalla Regione e queste ultime, attesa la loro posizione nel quadro delle fonti del diritto ex art. 1 e ss. delle preleggi, sono sottratte all’ambito applicativo del citato art. 21-septies, che si riferisce ai “provvedimenti amministrativi”.

Infatti, gli atti formalmente amministrativi ma di contenuto normativo, qualora in contrasto con norme di rango superiore nella gerarchia delle fonti, sono piuttosto soggetti a disapplicazione da parte del giudice ordinario (ex art. 4 e 5 della legge n. 2248 del 1865 sul contenzioso amministrativo all. E; nonché art. 63, co. 1, del d. lgs. n. 165 del 2001), ovvero a disapplicazione o annullamento da parte del giudice amministrativo (cfr. Cons. St., sez. V, 28/9/2016, n. 4009).

1.2.2. Del pari è da escludere la nullità della delibera n. 196/2015, pure prospettata nella delibera n. 728/2016, per la mancanza di elementi essenziali dell’atto, con riferimento al difetto di una quantificazione complessiva della spesa e della imputazione della stessa su specifico capitolo di bilancio (ritenendosi i capitoli indicati nella delibera stessa inidonei a sostenere la copertura finanziaria).

Infatti è in primo luogo da osservare che la delibera n. 196/2015 è stata adottata in espressa esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del TAR Campania, sez. III, n. 1196/2015, che “ha dichiarato l’obbligo della Regione di adottare gli atti preordinati a dare concreta attuazione alla normativa di fonte legislativa e regolamentare (rispettivamente, l’art. 1, co. 43, della legge regionale n. 4 del 2011 e l’art. 30, co. 2, del Regolamento regionale n. 12 del 2011), «in modo da assicurare ai ricorrenti sia l’attuazione delle misure organizzative del Ruolo professionale sia mediante il riconoscimento dell’indennità speciale di cui all’art. 40, comma 3, del regolamento n.12/2011 (richiamato dall’art. 30, co. 2, stesso regolamento)»”, come evidenziato anche nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1507/2016.

Sennonché, quand’anche fosse sussistente il rilevato difetto di quantificazione complessiva della spesa e di copertura finanziaria della medesima, la Regione aveva piuttosto l’obbligo di procedere alla quantificazione ed alla copertura finanziaria, invece di ripristinare la situazione di inerzia preesistente che la sentenza n. 1196/2015 ha dichiarato illegittima.

Giova infatti rilevare che la reiterazione di una situazione già oggetto di una pronuncia giurisdizionale e la violazione degli effetti conformativi derivanti dalla sentenza concretizzano una elusione del giudicato che costituisce causa di nullità proprio ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990.

Del resto la sentenza del Consiglio di Stato n. 1507/2016 (di annullamento della sentenza TAR n. 4860/2015) ha potuto respingere il ricorso di ottemperanza proposto in primo grado nella misura in cui risultava adottata la delibera n. 196/2015 di esecuzione del giudicato sulla sentenza n. 1196/2015, senza la quale (è da presumere) non sarebbe stato possibile respingere l’ottemperanza.

Ma vi è di più: la sentenza n. 1507/2016, che la Regione mostra di voler eseguire con la delibera n. 536/2016, ha accolto le censure della Regione stessa (dedotte in quella sede) evidenziando, conformemente alle suddette censure dell’appellante, che “la corresponsione dell’indennità presuppone, a monte, ai sensi degli artt. 2 e 45 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 10 CCNL 22 maggio 2005, l’accordo con le organizzazioni sindacali in ordine ai criteri d’individuazione delle specifiche posizioni organizzative, al loro numero massimo e alla ripartizione tra le strutture regionali con le corrispondenti posizioni retributive, ossia su tutti gli adempimenti espressamente previsti dall’art. 40, comma 3, del Regolamento regionale n. 12 del 2011 (… per cui) il pagamento dell’indennità esige dunque la preventiva quantificazione del quantum debeatur, ossia l’individuazione della somma concretamente spettante a ciascun interessato, che, nel caso in esame, non sono mai state singolarmente definite ed individuate nel dettaglio in relazione alle specifiche posizioni lavorative rivestite da ciascun avvocato”.

Ciò significa che la delibera n. 196/2015 non poteva contenere una quantificazione complessiva, ma costituiva solo un primo passo, necessario ma non sufficiente, per la determinazione dell’indennità in questione, ferma restando l’esigenza dei successivi adempimenti, specificati nella decisione del giudice di appello, ivi comprese pertanto la quantificazione complessiva della spesa e la relativa copertura finanziaria, ai fini della conclusione del procedimento e della liquidazione degli importi spettanti agli interessati.

1.3. Passando alle questioni nodali della vicenda, oggetto del ricorso introduttivo e ribadite nei motivi aggiunti, un primo punto fondamentale riguarda appunto l’osservanza delle statuizioni contenute nella suddetta sentenza del Consiglio di Stato n. 1507/2016.

1.3.1. Al riguardo non vi è dubbio che sia l’amministrazione regionale, come pure il giudice di primo grado, sono strettamente vincolati da una pronuncia resa inter partes dal giudice di appello nella complessiva vicenda, finché la pronuncia stessa non sia eventualmente a sua volta riformata nelle forme previste dall’ordinamento, a poco rilevando la circostanza che non vi è perfetta coincidenza tra i ricorrenti nel presente giudizio e quelli del pregresso contenzioso, vista la rilevanza erga omnes degli atti oggetto della controversia.

Ne consegue che non sono ammissibili in questa sede tutte le censure volte a contestare in qualunque modo la sentenza n. 1507/2016 del giudice di appello; censure che, come è intuibile, non possono rientrare nella cognizione di questo Tribunale amministrativo.

Ci si può solo limitare a ribadire che, come si è visto nel precedente paragrafo 1.2.2, appunto il contenuto e la portata di tale pronuncia, cui doverosamente la Regione deve dare seguito, dimostrano l’insussistenza della causa di invalidità rilevata nella delibera n. 728/2016.

1.3.2. Sotto altro profilo la suddetta sentenza non contiene affatto alcun elemento dal quale si possa evincere la illegittimità o la invalidità né dell’art. 30, co. 2, del Regolamento n. 12/2011, né per la delibera n. 196/2015.

E’ infatti da sottolineare che, al contrario, nella richiamata sentenza viene prospettato un percorso procedimentale successivo alla delibera n. 196/2015; iter che del resto aveva prefigurato la stessa Regione ora resistente ed all’epoca appellante, facendo riferimento agli ulteriori e decisivi adempimenti previsti dall’art. 40, co. 3, del Regolamento n. 12/2011, quali i criteri per l’individuazione delle specifiche posizioni organizzative, il loro numero massimo, la ripartizione tra le strutture regionali con le corrispondenti posizioni retributive, subordinatamente al raggiungimento in sede di contrattazione collettiva dell’accordo quadro con le organizzazioni sindacali che – in materia di trattamento del personale pubblico contrattualizzato, ai sensi del d. lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 10 CCNL 22/5/2005 – costituisce presupposto per la quantificazione e l’attribuzione del trattamento economico spettante ai dipendenti regionali.

1.4. Il secondo punto nodale della controversia riguarda la natura della “indennità speciale” che forma oggetto della pretesa sostanziale avanzata dai ricorrenti.

Orbene, i ricorrenti prospettano nelle loro censure il carattere aggiuntivo di tale emolumento, che si distinguerebbe dalla indennità destinata alla valorizzazione delle alte professionalità di cui all’art. 10 dell’accordo 22/01/2004, recante il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale del comparto delle regioni e delle autonomie locali.

Sotto questo aspetto, che il giudice amministrativo può conoscere incidenter tantum, fatta salva la giurisdizione in materia del giudice ordinario cui spetta la cognizione in materia, le doglienze sono prive di fondamento per diverse ragioni.

1.4.1. In primo luogo tale tesi è implicitamente smentita dalla ripetuta sentenza del Consiglio di Stato n. 1507/2016, che disattende in proposito l’impostazione seguita nella sentenza di primo grado n. 4860/2015, annullandola.

Infatti, conformemente alla pronuncia di appello, il riferimento contenuto nell’art. 30, co. 2, del Regolamento n. 12/2011 alle “modalità previste dall’articolo 40, comma 3” rappresenta un rinvio che non può essere limitato alla mera determinazione di una indennità che per il resto costituisce una voce retributiva autonoma ed aggiuntiva nella busta paga degli avvocati-funzionari.

1.4.2. In realtà il carattere “speciale” dell’indennità è limitato al fatto che la Regione, avvalendosi della sua competenza esclusiva relativamente agli aspetti organizzativi, ha voluto individuare in via generale ed astratta negli “avvocati dell’avvocatura con la qualifica di funzionari, appartenenti al ruolo professionale” una posizione organizzativa di alta professionalità non dirigenziale istituita presso le strutture della Giunta regionale.

Pertanto – a parte il fatto che per la generalità delle altre posizioni organizzative di alta professionalità è prevista, dall’art. 40, co. 3, una apposita deliberazione della Giunta regionale che indichi i criteri per l’individuazione – per il resto il rinvio all’art. 40, co. 3, con salvezza di quanto previsto dai contratti collettivi di lavoro, riguarda tutti gli altri aspetti, per cui l’indennità in questione si identifica sostanzialmente nella indennità prevista e remunerata in base al citato art. 10 del CCNL.

1.4.3. Ma soprattutto, la Corte costituzionale ha chiarito che la regolamentazione del rapporto di lavoro – caratterizzata, in base agli artt. 2 e 45 del d. lgs. n. 165 del 2001, dal concorso della fonte legislativa statale e, nei limiti fissati dalla legge statale, della contrattazione collettiva – attiene all’ordinamento civile e rientra quindi nella competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. l), cost..

Ne consegue che, in materia riservata alla potestà esclusiva del legislatore statale, non vi può essere alcuno spazio per l’autorità regionale di disciplinare il trattamento economico del personale mediante la previsione e l’attribuzione di una indennità retributiva che non è contemplata dalla contrattazione collettiva (cfr. da ultimo Corte cost., 14/7/2016, n. 175), fatto salvo quanto previsto dall’art. 40, co. 3-quinquies, del d. lgs. n. 165 del 2001 in ordine alla destinazione da parte delle Regioni di risorse aggiuntive per la contrattazione integrativa.

Nessuna delle disposizioni invocate dai ricorrenti (art. 13 del decreto-legge n. 66 del 2014; legge regionale n. 8 del 2010; art. 1, co. 41 e 43, della legge regionale n. 4 del 2011; art. 3, co. 4, lett. b), del regio-decreto n. 1578 del 1933; art. 23 della legge n. 247 del 2012) consente un’ingerenza regionale nella disciplina del trattamento economico degli avvocati dipendenti dalla Regione.

Una diversa interpretazione, come postulata dai ricorrenti, è da escludere non solo in quanto priva di sostegno ermeneutico dal punto di vista testuale e sistematico, ma anche perché comporterebbe rilevanti e fondati i dubbi di illegittimità costituzionale.

Sul punto quindi le censure dedotte dai ricorrenti sono prive di fondamento.

1.5. Vero è piuttosto che gli aspetti relativi all’organizzazione amministrativa regionale rientrano nella competenza esclusiva residuale della Regione in base all’art. 117, co. 4, cost. (cfr. Corte cost., 6/6/2012, n. 141).

Ne consegue che, almeno nella parte in cui l’art. 30, co. 2, del Regolamento n. 12/2011 individua in via generale ed astratta, negli avvocati regionali con qualifica di funzionario, posizioni organizzative di alta professionalità non dirigenziale, con salvezza di quant’altro previsto dalla contrattazione collettiva ai fini dell’attribuzione della relativa retribuzione di posizione, non è in contrasto con la competenza esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile, ma esercita la potestà, spettante alla Regione, di disciplinare il proprio assetto organizzativo.

Peraltro si può soggiungere che, in base ad un consolidato canone ermeneutico coerente con il principio di conservazione degli atti giuridici, una norma (nella specie il citato art. 30, co. 2) va preferibilmente interpretata in senso costituzionalmente compatibile (cfr. Corte cost., 21/7/2016, n. 203) che conduce alla sua validità preservandone l’efficacia, piuttosto che con un significato che ne comporta l’illegittimità e la caducazione (cfr. Cons. St., sez. V, 13/3/2014, n. 1177).

Sotto questo profilo le censure dedotte dai ricorrenti, contro le determinazioni di annullamento del citato art. 30, e il conseguente travolgimento della delibera n. 196/2015, si palesano pertanto fondate.

1.6. La fondatezza delle doglianze esaminate nei paragrafi 1.2, 1.3.2 e 1.5 – relativamente all’insussistenza di ragioni di nullità o annullabilità nell’art. 30, co. 2, del Regolamento n. 12/2011 o nella delibera n. 196/2015 – è assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte, per lo più relative a profili essenzialmente formali e procedimentali o comunque secondari che vizierebbero gli atti impugnati.

2. Considerata la novità delle questioni trattate si ravvisano eccezionali ragioni per la compensazione integrale delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente, Estensore

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione / Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione / Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione / Modifica )

Google+ photo

Stai commentando usando il tuo account Google+. Chiudi sessione / Modifica )

Connessione a %s...