Consiglio di Stato, 5a sezione, Pres. Severini, Est. Fantini 10.10.2017, n. 4675 *** (Avv.ti Angelo Clarizia, Paolo Ziotti) contro *** Gmbh (Avv.ti Alessandro Biamonte, Salvatore Vitale, Alfredo Iadanza Lanzaro), Ministero delle Infrastrutture e Trasporti (Avvocatura Generale dello Stato), Enac (Avvocatura Generale dello Stato), *** S.p.A. (Avv. Laura Pierallini), *** S.p.A. (Avv. Romolo Persiani, Antonio Rizzo). Respinge l’appello e conferma T.A.R. Lombardia, Milano, n. 1443/2016.

1. – La distribuzione del traffico aereo per il sistema aereoportuale milanese (mediante rimozione delle restrizioni esistenti per l’aeroporto di Linate) è stata esercitata illegittimamente, con il decreto ministeriale impugnato, dal Governo italiano, senza previa consultazione delle parti interessate.

1.1. – L’art. 19 del regolamento CE n. 1008 del 2008, al paragrafo 2, stabilisce che ogni Stato membro può regolamentare, senza discriminazioni, la distribuzione del traffico aereo tra aeroporti “previa consultazione delle parti interessate compresi i vettori aerei e gli aeroporti coinvolti” e, quindi, al successivo paragrafo 3 aggiunge poi che «lo Stato membro interessato informa la Commissione della sua intenzione di regolare la distribuzione del traffico aereo ovvero di modificare le disposizioni esistenti in materia di distribuzione del traffico».

1.2. – Tale illegittimità è stata accertata dalla Commissione europea con la decisione 17 dicembre 2015, n, 2015/2415, che ha dunque negato l’approvazione delle misure contenute nel d.m. n. 395 in data 1 ottobre 2014.

2. – Il giudice nazionale è vincolato da una decisione della Commissione che non sia stata oggetto di ricorso diretto ai sensi dell’art. 230 T.F.U.E. .

2.1. – Tale principio costituisce emanazione dell’art. 288, comma 4, T.F.U.E., alla cui stregua «la decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi»; anche ad ammettere che, nel caso di specie, ne sia destinataria la sola Repubblica italiana, deve ritenersi, in applicazione del principio dell’effetto utile, che il vincolo si estenda a tutti i soggetti dell’ordinamento interno, ivi comprese le autorità nazionali (amministrative e giurisdizionali), cui la decisione espressamente si rivolge, traducendosi nell’obbligo di dare attuazione al diritto eurounitario. La giurisprudenza nazionale qualifica infattti la decisione della Commissione europea come dato normativo vincolante anche alla stregua di ius superveniens (Cass., sez. lav., 30 giugno 2016, n. 13458).

Pubblicato il 10/10/2017

N. 04675/2017REG.PROV.COLL.
N. 06324/2016 REG.RIC.
N. 07201/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6324 del 2016, proposto da:

*** s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Paolo Ziotti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

*** Gmbh, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Biamonte, Salvatore Vitale, Alfredo Iadanza Lanzaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Biamonte in Roma, via Pistoia, 6;

nei confronti di

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Assoclearance – Associazione Italiana Gestione Clearance e Slots, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Filippo Di Peio, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via delle Quattro Fontane 161;

*** s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Laura Pierallini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 28;

*** s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Romolo Persiani, Antonio Rizzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Romolo Persiani in Roma, via Toscana 10;

sul ricorso numero di registro generale 7201 del 2016, proposto da:

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

*** Gmbh, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Biamonte, Salvatore Vitale, Alfredo Iadanza Lanzaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Biamonte in Roma, via Pistoia, 6;

nei confronti di

Assoclearance, *** Spa, *** Spa, *** Ltd, non costituiti in giudizio;

*** Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Paolo Ziotti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6324 del 2016:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano: Sezione III, n. 01443/2016, resa tra le parti, concernente ripartizione traffico aereo sul sistema aeroportuale milanese;

quanto al ricorso n. 7201 del 2016:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano: Sezione III, n. 01443/2016, resa tra le parti, concernente ripartizione traffico aereo sul sistema aeroportuale milanese.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di *** Gmbh, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile, di Assoclearance – Associazione Italiana Gestione Clearance e Slots, di ** s.p.a. e di ** s.p.a. e di *** Gmbh e di ** s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2016 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Alessandro Biamonte, Salvatore Vitale, Maria Ida Leonardo, in sostituzione dell’avv. Romolo Persiani, Filippo Di Peio e l’avvocato dello Stato Ettore Figliolia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- *** s.p.a., con il ricorso iscritto sub n. 6324/2016 del R.G., ha interposto appello avverso la sentenza 19 luglio 2016, n. 1443 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. III, che ha accolto il ricorso esperito da *** GmbH avverso il d.m. 1 ottobre 2014, n. 395 (d.m. c.d. “Lupi”), disponente l’eliminazione di alcuni vincoli presenti nel precedente decreto 3 marzo 2000, n. 15 in tema di ripartizione del traffico aereo sul sistema aeroportuale milanese e successive modifiche ed integrazioni.

Il d.m. gravato ha modificato il precedente quadro normativo di traffico aereo degli aeroporti milanesi, stabilito dal d.m. 3 marzo 2000, poi modificato dal d.m. 5 gennaio 2001, misure approvate a suo tempo dalla Commissione europea con decisione del 21 dicembre 2000; in particolare ha eliminato il parametro delle soglie di accesso basate sul volume di traffico per i collegamenti in arrivo e partenza da Linate.

*** ha impugnato, con il ricorso in primo grado, il “decreto Lupi” deducendo il vizio di eccesso di potere sotto plurimi profili sintomatici, nonché censure di violazione di norme del T.F.U.E. e del regolamento CE n. 1008 del 31 ottobre 2008.

2. – La sentenza qui appellata ha accolto il secondo motivo di ricorso riconoscendo l’intervenuta violazione dell’art. 19, paragrafi 2 e 3, del regolamento CE n. 1008 del 2008, ed in particolare il vizio procedurale consistente nell’adozione del decreto ministeriale senza avere l’Amministrazione proceduto alla consultazione delle parti interessate e senza avere richiesto e/o atteso la pronuncia della Commissione europea sulla redistribuzione del traffico aereo ingenerata per effetto della modifica ai “decreti Bersani”; tale esito sarebbe poi un’inevitabile conseguenza della decisione della Commissione europea n. 2015/2415 del 17 dicembre 2015 che ha negato l’approvazione allo stesso “decreto Lupi” per il predetto vizio procedurale. La sentenza di prime cure ha invece respinto le altre censure con le quali era stato dedotto che il d.m. 1 ottobre 2014, consentendo al gruppo Alitalia di utilizzare alcuni slot per destinazioni diverse rispetto alla tratta Milano-Roma, avrebbe dato luogo ad un illegittimo aiuto di Stato con effetti anticoncorrenziali e discriminatori.

3. – L’appello critica la sentenza deducendo l’erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 19, paragrafi 2 e 3, del regolamento CE n. 1008/2008 nonché l’erronea interpretazione degli effetti della decisione della Commissione europea n. 2015/2415 del 17 dicembre 2015 alla luce dei principi fissati dalla giurisprudenza europea.

4. – Si è costituita in resistenza *** GmbH chiedendo la reiezione del ricorso; ha altresì proposto appello incidentale autonomo reiterando i motivi disattesi in primo grado, incentrati sull’assunto per cui il d.m. 1 ottobre 2014, consentendo ad Alitalia di utilizzare alcuni slot, assegnati sulla rotta Milano-Roma, per altre destinazioni, ha costituito un illegittimo aiuto di Stato con effetti anticoncorrenziali e discriminatori verso le altre compagnie aeree non titolari di un numero sufficiente di slot per potersi avvalere della presunta liberalizzazione.

5. – Si sono altresì costituite in giudizio ** s.p.a. e Compagnia Aerea Italiana s.p.a. concludendo per l’accoglimento dell’appello.

6. – Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’E.N.A.C. che hanno proposto separato appello alla sentenza in questa sede gravata, con ricorso iscritto sub n. 7201/2016 del R.G., deducendone l’erroneità in ragione dell’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso di primo grado e comunque dell’infondatezza dello stesso.

7. – Si è costituita anche nel giudizio n. 7201/2016 del R.G. in resistenza la società * GmbH chiedendo la reiezione dell’appello.

8. – *** s.p.a. ha invece concluso per l’accoglimento dell’appello proposto dal Ministero.

9. – All’udienza pubblica del 13 dicembre 2016 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1.-Deve essere preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 96 Cod. proc. amm., la riunione dei ricorsi in appello iscritti ai nn. 6324/2016 e 7201/2016 del R.G., in quanto proposti contro la medesima sentenza.

2. – Gli appelli principali possono essere esaminati congiuntamente, in quanto si fondano, essenzialmente, sugli stessi motivi.

2.1. – In via preliminare occorre chiarire che non può ritenersi cessata la materia del contendere, come ipotizzato, oltre che dall’Amministrazione statale, anche da Compagnia Aerea Italiana s.p.a., nella considerazione che nelle more del giudizio è intervenuta la pubblicazione nella G.U.U.E. in data 8 giugno 2016 della comunicazione della Commissione europea relativa alla notifica, da parte dell’Italia, dell’applicazione dell’art. 19, paragrafo 2, del regolamento CE n. 1008/2008, e poi anche, in data 18 novembre 2016, della decisione di esecuzione del nuovo decreto ministeriale in materia di ripartizione del traffico aeroportuale milanese, in sostituzione del d.m. n. 395 del 2014, sottoposto all’approvazione della Commissione stessa.
Infatti, a prescindere dal profilo dell’interesse a fini risarcitori, evidenziato da ***, la cessazione della materia del contendere è esclusa dal fatto che, alla stregua della documentazione in atti, il nuovo decreto ministeriale (“decreto Del Rio”), approvato dalla Commissione europea il 16 novembre 2016, non ha efficacia retroattiva, ed anzi abroga e sostituisce il d.m. n. 395 del 2014, entrando in vigore dalla data della pubblicazione nella G.U.R.I.

2.2. – Con l’appello n. 6324/2016 del R.G. *** censura la sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto l’esito di accoglimento del ricorso vincolato dalla decisione della Commissione europea n. 2015/2415 del 17 dicembre 2015, rimasta inoppugnata, la quale non ha approvato il d.m. n. 395 del 2014 per violazione dell’art. 19, par. 2, del regolamento CE n. 1008 del 2008. Assume l’appellante che la norma da ultimo indicata, al par. 3, a differenza di quanto stabilito in materia di aiuti di Stato, non prevede una previa comunicazione o notifica delle misure di regolazione del traffico aereo che uno Stato intende adottare, ma una mera comunicazione. La decisione della Commissione europea di non approvazione del decreto ministeriale peraltro non produce altro effetto, se non quello, per il caso che non sia ottemperata, dell’apertura di un procedimento ex art. 258 del T.F.U.E., e dunque non vincola il giudice nazionale ad annullare misure non approvate; si aggiunga che inconferente è il precedente della Corte Giustizia U.E., 9 marzo 1994, in causa C-188/92 (Textilwerke), richiamato dalla sentenza appellata, che riguarda la materia degli aiuti di Stato, rimessa alla competenza esclusiva della Commissione, e non enucleante dunque un procedimento amministrativo “composto” nazionale/comunitario.

Il motivo è infondato e pertanto va respinto.

Osserva il Collegio che il più volte citato art. 19 del regolamento CE n. 1008 del 2008, al paragrafo 2, stabilisce che ogni Stato membro può regolamentare, senza discriminazioni, la distribuzione del traffico aereo tra aeroporti “previa consultazione delle parti interessate compresi i vettori aerei e gli aeroporti coinvolti”; al successivo paragrafo 3 aggiunge poi che «lo Stato membro interessato informa la Commissione della sua intenzione di regolare la distribuzione del traffico aereo ovvero di modificare le disposizioni esistenti in materia di distribuzione del traffico».

La distribuzione del traffico aereo per il sistema aereoportuale milanese (mediante rimozione delle restrizioni esistenti per l’aeroporto di Linate) è stata esercitata, con il decreto ministeriale impugnato, illegittimamente dal Governo italiano, senza previa consultazione delle parti interessate.

Tale illegittimità è stata accertata dalla Commissione europea con la decisione 17 dicembre 2015, n, 2015/2415, che ha dunque negato l’approvazione delle misure contenute nel d.m. n. 395 in data 1 ottobre 2014.

Ritiene il Collegio che, oltre ad evidenziare l’illegittimità in sé del decreto, correttamente il primo giudice ha fatto perno, ai fini dell’accoglimento del ricorso di ***, sul vincolo derivante dalla decisione della Commissione.

Ed infatti, anche tenendo conto della specificità della materia degli aiuti di Stato, di cui si tratta nella sentenza della Corte Giustizia UE 9 marzo 1994, in causa C-188/92, richiamata dal Tribunale amministrativo regionale, la statuizione secondo cui il giudice nazionale è vincolato da una decisione della Commissione che non sia stata oggetto di ricorso diretto ai sensi dell’art. 230 T.F.U.E. deve ritenersi corretta.

Tale principio fa applicazione dell’art. 288, comma 4, T.F.U.E., alla cui stregua «la decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi»; anche ad ammettere che, nel caso di specie, ne sia destinataria la sola Repubblica italiana, deve ritenersi, in applicazione del principio dell’effetto utile, che il vincolo si estenda a tutti i soggetti dell’ordinamento interno, ivi comprese le autorità nazionali (amministrative e giurisdizionali), cui la decisione espressamente si rivolge, traducendosi nell’obbligo di dare attuazione al diritto eurounitario. La giurisprudenza nazionale qualifica, a conferma di quanto detto, la decisione della Commissione europea come dato normativo vincolante anche alla stregua di ius superveniens (Cass., sez. lav., 30 giugno 2016, n. 13458).

2.3. – Analoghe considerazioni militano nel senso della reiezione del ricorso in appello n. 7201/2016 del R.G. del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’E.N.A.C.

Con riguardo a tale gravame, resta da aggiungere che infondato è anche il (primo) motivo con cui l’Amministrazione deduce l’inammissibilità per carenza di interesse al ricorso di primo grado, argomentata nell’assunto che Germamwings non avrebbe subito alcun pregiudizio dal “decreto Lupi”, il quale non ha modificato gli slot in possesso dei vettori, variamente utilizzati dalle compagnie del gruppo Lufthansa.

Ed infatti l’interesse al ricorso di *** è dichiaratamente compendiato nell’aspettativa di vedersi assegnare nuovi slot su Linate, che sarebbero stati restituiti da Alitalia nel vigore del “decreto Bersani bis”, ove la liberalizzazione non le avesse consentito di spostare i voli in precedenza indirizzati su Fiumicino, e risultati eccedenti.

3. – Procedendo ora alla disamina dell’appello incidentale autonomo di *** GmbH, svolto nell’ambito del ricorso n. 6324/2016 del R.G., il primo motivo deduce che l’impugnato decreto ministeriale costituisca un illegittimo aiuto di Stato (ai sensi dell’art. 107 T.F.U.E) in favore di ***, con effetti anticoncorrenziali e discriminatori verso gli altri vettori comunitari. Ciò in quanto il “decreto Lupi”, per il suo effetto di liberalizzazione a slot invariati, consentirebbe ad ***, specie in codice congiunto con ***, di utilizzare alcuni slot su Linate, assegnati alla rotta Milano-Roma, per operare su diverse destinazioni (per lo più tedesche), avvantaggiandola rispetto alle altre compagnie. Con il secondo ed il terzo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente al primo, in quanto allo stesso complementari, Germanwings deduce poi la violazione del principio di non discriminazione, in quanto per effetto del decreto impugnato avrebbe visto frustrate le sue numerose richieste di attribuzione di slot su Linate presentate ad Assoclearance, ed al contempo perché non si è contestualmente proceduto a porre in essere correttivi necessari a tutelare le compagnie concorrenti mediante assegnazione di lotti, allo scopo di consentire una competizione con il vettore dominante sulle nuove rotte.
I motivi sono infondati.
Come correttamente rilevato dalla sentenza appellata, lo spostamento, da parte di ***, di alcuni slot (intesi quale autorizzazione ad impegnare in certe bande orarie le infrastrutture aeroportuali da parte di un vettore aereo per l’atterraggio od il decollo) su altre rotte diverse da quelle in cui erano stati in precedenza utilizzati, non discende dal decreto ministeriale gravato, ma è consentito dall’art. 8 bis del regolamento CE 18 gennaio 1993, n. 95/93.
La decisione della Commissione n. 2015/2415 riconosce che il “decreto Lupi” rimuove le restrizioni operanti nell’aeroporto di Linate sul numero di servizi di andata e ritorno giornalieri verso gli aeroporti europei individuati in base ai volumi di traffico dei passeggeri. Ne consegue che condivisibilmente la sentenza di prime cure ha riconosciuto come «l’eliminazione della limitazione ad opera del D.M. impugnato, ponendo fine al regime restrittivo, derogatorio al principio generale di libera prestazione dei servizi di trasporto aereo, si rivela misura pro-concorrenziale e comunque a favore della libera prestazione dei servizi aerei sull’aeroporto Milano Linate».
In ogni caso, con il d.m. n. 395 del 2014 non si realizza alcun trasferimento, neppure indiretto, di risorse statali in favore del gruppo **, venendo introdotte misure applicabili a tutti i vettori operanti su Linate, e ciò esclude di per sé che possano ravvisarsi gli effetti di un aiuto di Stato.
4. – Con il quarto motivo dell’appello incidentale si deduce poi un’ulteriore violazione del principio della libera concorrenza, ravvisabile nel sacrificio subito dall’aeroporto di Malpensa per effetto del potenziamento di Linate, aeroporto contingentato che ha aperto rotte prima riservate a Malpensa.
Anche questo motivo deve essere disatteso, in quanto dalla istruttoria disposta nel corso del primo grado di giudizio emerge che l’aeroporto di Malpensa non ha subito una riduzione del traffico per effetto del decreto gravato, ma anzi un suo incremento sia con riferimento al traffico cargo, che a quello passeggeri, con particolare riguardo al traffico intercontinentale, che rappresenta il quid proprium dell’hub di Malpensa.
5. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, sia gli appelli principali, che quello incidentale autonomo devono essere respinti.
La complessità e novità della questione trattata costituisce motivo per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, così decide : a) riunisce i ricorsi iscritti sub nn. 6324/2016 e 7201/2016 del R.G., b) respinge l’appello principale iscritto sub n. 6334/2016 del R.G. nonché l’appello incidentale autonomo; c) respinge l’appello iscritto sub n. 7201/2016 del R.G.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore