Soccorso istruttorio e autoresponsabilità. La nozione di smaltimento del rifiuto oltre il suo disfacimento.

Rifiuti_sanitari_rischio_infettivoTAR Lazio, Roma, sez. III quater, Pres. Sapone, Est. Biancofiore, *** (avv.ti Riccardo Savini, Valeria Pelà) contro ASL Roma 5 (Avv. Vincenza di Martino), *** (Avv. Alessandro Biamonte) e *** (Avv. Giuliano Di Pardo), sent. 31.1.2018, n. 1149.

1. L’istituto del soccorso istruttorio in via generale non trova applicazione per le offerte e per i loro elementi costitutivi, in quanto l’integrazione postuma costituirebbe un grave vulnus della par condicio tra i concorrenti” (T.A.R. Lazio Roma, sezione II ter, 11 ottobre 2017, n. 10225), principio espresso da Consiglio di Stato, sezione III, 24 novembre 2016, n. 4930: “soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione”, ipotesi che non pare ricorrere nel caso in esame, laddove le dichiarazioni corredavano le domande di partecipazione delle controinteressate, a fronte di una scarsa chiarezza delle disposizioni.

2. Le dichiarazioni rese in sede di soccorso istruttorio non costituiscono una integrazione operata in violazione del principio di autoresponsabilità, ma l’ammissibile epilogo di una fase procedimentale indotta da una formulazione non pienamente lineare del disciplinare, laddove per «impianto autorizzato allo smaltimento» (non necessariamente coincidente con quello di termodistruzione che implica il disfacimento del rifiuto), occorre richiamare la previsione dell’art. 183, co. 1, lett. z) del D.Lgs. n. 152/2006, che qualifica come operazione di smaltimento «qualsiasi operazione diversa dal recupero anche quando l’operazione ha come conseguenza secondaria il recupero di sostanze o di energia.

3. Non rileva in senso contrario, inoltre, la circostanza che gli atti integrati rechino una data successiva lla scadenza della data di presentazione dell’offerta. Il comma 9 dell’art. 84 in questione ritiene il soccorso istruttorio ammissibile per la “mancanza” di “elementi” e ammette anche che le dichiarazioni mancanti siano “rese” (e non solo integrate o regolarizzate) successivamente, consentendo, quindi, anche di allegare documenti formati dopo la richiesta da parte dell’amministrazione. Infatti, «Quelli che non possono sopravvenire alla data di presentazione dell’offerta sono, infatti, i requisiti sostanziali richiesti dalla legge o dal bando, non i documenti che comprovano l’esistenza di tali requisiti» (T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 4884/2017). Ne discende che non può parlarsi di modificazione dell’offerta.

Pubblicato il 31/01/2018
N. 01149/2018 REG.PROV.COLL.
N. 08438/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 8438 del 2017, proposto da *** S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Salvini, Valeria Pelà, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Po n. 22;

contro

Azienda Sanitaria Locale Roma 5, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenza Di Martino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pompeo Magno n. 7;
nei confronti di
*** in persona del Legale Rappresentante p.t., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso lo studio il suo studio in Roma, piazza Popolo n. 18 (Palazzo Valadier – Regus);

***, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pistoia, n. 6;

per l’annullamento

della deliberazione ASL Roma 5 n. 534 del 3 luglio 2017 avente ad oggetto: “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti speciali della ASL Roma 5. Approvazione elenco Ditte ammesse” nella parte in cui la stazione appaltante ha disposto l’ammissione della ** e della **,nonché di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale e comunque dei verbali della seduta di gara del 10 maggio 2017 e del 14 giugno 2017 con i relativi allegati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Roma 5, di *** e ***;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2017 la dott.ssa Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1.Con ricorso notificato all’ASL Roma 5 ed alla controinteressata in data 31 agosto 2017 e depositato il successivo 12 settembre 2017, parte ricorrente espone che con bando del 12 gennaio 2017 la stazione appaltante indiceva una procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta ***nomicamente più vantaggiosa per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti pericolosi, della durata di sei mesi rinnovabili nelle more dell’espletamento della relativa gara di livello regionale e per l’importo a base d’asta di euro 870.000,00.
Espone, altresì che il disciplinare di gara all’art. 4 indicava precisamente tra i requisiti di partecipazione di essere proprietario o di avere la disponibilità di due stabilimenti di smaltimento ed il possesso delle autorizzazioni allo smaltimento diretto dei rifiuti sanitari pericolosi oppure della autorizzazione tramite convenzione con gli impianti di smaltimento finale se non effettuabile in via diretta dalla partecipante.
La ricorrente presentava dunque la sua offerta, come la ditta *** e la ditta *** ed in particolare per la prima la stazione appaltante, dopo l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa, verificava che costei aveva presentato quella relativa ad un solo stabilimento e formulava, pertanto, richiesta di chiarimenti, a seguito dei quali con la deliberazione al momento gravata disponeva l’ammissione oltre che dell’interessata anche delle altre due concorrenti.
2. Avverso l’ammissione della *** l’interessata dunque deduce: 1) Violazione dell’art. 80, comma 5 lett. i) del d.lgs. n. 50 del 2016, della legge n. 68 del 1999 e dell’art. 4 del Disciplinare; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti e 2) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 4, punto 10, 11 del Disciplinare di gara; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti.
Nei confronti della controinteressata *** poi deduce: 3) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 4 punto 6, 10 e 11 del Disciplinare di gara, eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti.
Conclude per l’accoglimento nel merito del ricorso.
3. Si sono costituite in giudizio la *** e la *** contestando entrambe in maniera approfondita tutte le censure proposte e rassegnando conclusioni opposte a quelle dell’interessata.
4. Si è costituita in giudizio anche l’ASL Roma 5 che con compiuta memoria si è opposta a sua volta alle doglianze proposte, concludendo per la reiezione del gravame.
5. Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla Camera di Consiglio del 6 novembre 2017, avvertitene all’uopo le parti costituite.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
2. Le censure sono tutte smentite in fatto, risultandone perciò indimostrate.
2.1 Nei confronti della posizione della controinteressata ***, con la prima di esse, la ricorrente oppone che la ridetta non sarebbe in regola con l’obbligo di assumere un disabile laddove occupi più di 15 lavoratori, appositamente evidenziando il punto i) della domanda nel quale la controinteressata ha proprio precisato che pur avendo un numero di lavoratori superiore a 15, si tratterebbe di operai di cantiere non rientranti nel computo. La ricorrente sostiene che in base alla visura della Camera di Commercio di Chieti la ditta in questione non svolge solo attività di cantiere secondo la definizione datane dall’art. 89 del d.lgs. n. 81 del 2008, cui bisogna far riferimento secondo un chiarimento offerto dal Ministero del Lavoro con nota n. 16522 del 12 dicembre 2013. La ditta dunque ha dichiarato aliud pro alio.
2.1.1 In ordine a tale contestazione, la controinteressata produce il certificato dell’Ufficio Provinciale del Lavoro di Campobasso attestante testualmente alla data del 7 febbraio 2017 che la stessa non è soggetta agli obblighi previsti dalla legge n. 68/1999 e poiché il certificato è antecedente alla data di scadenza della presentazione delle domande, fissato dal bando di gara per il 15 marzo 2017 e come noto, ai sensi degli articoli 2699 e 2700 c.c. fa piena prova della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato e delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti dallo stesso attestati fino a querela di falso; esso dimostra dunque legittimamente le dichiarazioni effettuate in sede di domanda di partecipazione dalla controinteressata ed appare, pertanto, del tutto idoneo a scalfire la censura proposta al riguardo dall’interessata.
2.2 Col secondo mezzo la ricorrente osserva che la controinteressata ***, con riferimento al codice CER 160605 – riguardante rifiuti appartenenti alla categoria “altre batterie e accumulatori” – ha prodotto una sola convenzione con l’impianto di proprietà della Ditta ORIM s.p.a. deputato allo stoccaggio dei rifiuti e qualificato R13 ai sensi dell’allegato C del d.lgs. n. 152 del 2006, contrariamente a quanto previsto dalle sopracitate disposizioni del Disciplinare, che all’art. 4 punto 11 prevedeva la dimostrazione del possesso di almeno 2 contratti con impianti che effettuino il deposito preliminare o la messa in riserva dei rifiuti speciali.
2.2.1 Anzitutto la corretta lettura del Disciplinare di gara non consente di condividere la censura proposta da parte ricorrente che confonde le ipotesi contemplate, anche se non in maniera proprio chiarissima, dall’art. 4 del Disciplinare di gara.
Tale disposizione all’art. 4, punto 9 prevedeva che la partecipante dovesse essere in possesso “dell’autorizzazione allo smaltimento diretto di rifiuti sanitari e in possesso di almeno n. 1 contratto con impianti di termodistruzione”, all’art. 4 punto 10 stabiliva che la partecipante dovesse essere in possesso “dell’autorizzazione allo smaltimento diretto o in possesso di almeno n. 1 contratto con impianti autorizzati allo smaltimento degli altri tipi di rifiuti….” ed al punto 11 del medesimo art.4 precisava che “Nel caso in cui la prima operazione di smaltimento rifiuti, – cioè rifiuti sanitari – non corrisponda ad una operazione di destinazione finale (una delle operazioni indicate D13, D14, D15, R12, R13)” – la partecipante deve dichiarare – “di essere in possesso dell’autorizzazione necessaria ad effettuare tale operazione o in alternativa, possesso di almeno n. 2 contratti con impianti in grado di effettuare tali operazioni”.
A tal riguardo osserva pure l’ASL Roma 5, nella compiuta memoria di costituzione, che per quanto riguarda lo smaltimento dei rifiuti sanitari diversi da quelli a rischio infettivo, tra cui rientrano quelli col codice CER 16.06.05 – altre batterie ed accumulatori, qualificabili come rifiuti non pericolosi, – la disciplina di tale tipo di rifiuti è quella recata dall’art. 4, comma 10 del Disciplinare che non richiede il possesso di due contratti, ma di uno solo, come testualmente sopra riportato.
Dunque, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, dove viene effettuata una confusione tra le due fattispecie, rifiuti sanitari non pericolosi e rifiuti sanitari a rischio infezione, la controinteressata ***, sin dalla data del 13 marzo 2017 di presentazione della domanda di partecipazione ha dichiarato di avere come oggetto principale dell’attività “raccolta, cernita, trasporto, recupero, trattamento e smaltimento finale dei rifiuti speciali pericolosi e dei rifiuti speciali non pericolosi sanitari e non sanitari” (certificato della CC del Molise del 24 ottobre 2016), l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui al d.lgs. n. 152/2006 ed ha appunto indicato la convenzione con la ***, dalla quale risulta come prescritto dall’art. 4, comma 10 del Disciplinare il codice CER 16.06.05 specificando che svolge anche l’attività di smaltimento contrassegnata dal codice R12/R13, con conseguente reiezione di tutti i profili dedotti.
2.3 In ordine alla posizione della controinteressata *** oppone che non doveva essere ammessa alla gara, in quanto laddove il Disciplinare all’art. 4, punto 4 (rectius punto 6 dell’art. 4) prescrive quale requisito di capacità tecnico professionale che la Ditta partecipante sia proprietaria ovvero abbia la disponibilità “di almeno 2 impianti autorizzati allo smaltimento” la *** ha invece dichiarato “di essere in possesso dell’autorizzazione rilasciata i sensi dell’art. 212 e segg. del d.lgs. n. 152/2006 relativa alla raccolta e trasporto dei rifiuti cod. 180103 e di avere la disponibilità dei seguenti impianti autorizzati allo smaltimento: ****** s.r.l. (AIA n. 15 del 27 luglio 2015) come impianto di destinazione finale; ****** a.r.l. (Aut. N. 140 del 20 dicembre 2007) come impianto di stoccaggio provvisorio”, sicchè non integra il requisito previsto dal successivo punto 9 dell’art. 4 del Disciplinare, stante il quale ci vuole il possesso di almeno due contratti con impianti di termodistruzione e non il solo contratto con impianto di sterilizzazione offerto dalla controinteressata.
Ma oltre a ciò la *** doveva essere esclusa perché in esito alla richiesta di chiarimenti ha integrato la dichiarazione resa in sede di offerta con l’indicazione di nuovi impianti non precedentemente contemplati.
2.3.1 Anche tale censura proposta contro la ******, che, nella contestazione ha chiarito di essere il precedente gestore del servizio per l’ASL Roma 5, va rigettata per le stesse identiche ragioni sopra esaminate.
Rispetto alla *** la ****** ha dichiarato in data 13 marzo 2017, in sede di domanda di partecipazione alla gara, di essere in possesso dell’autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art. 212 e segg. del d.lgs. n. 152/2006 relativa alla raccolta e trasporto dei rifiuti di cui al codice 18.01.03, di avere la disponibilità di due impianti autorizzati allo smaltimento e cioè ***** e *** ***e di avere la disponibilità di impianti autorizzati allo smaltimento degli altri tipi di rifiuti indicando, dunque e si insiste sin dal momento della presentazione della domanda in data 13 marzo 2017, quello della società **, quello della società ** e quello della società **.
Successivamente, a seguito dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante proprio sui punti 10 e 11 dell’art. 4 (chiarimento n. 3) del Disciplinare di gara, la detta ****** è stata richiesta di precisare le dichiarazioni rese nella domanda, poiché aveva “presentato documentazione per un solo impianto di smaltimento finale non attenendosi a quanto previsto dai punti del Disciplinare sopra citati e in riferimento ai quali era stato già pubblicato un chiarimento sul sito aziendale della ASL Roma 5 intitolato “Chiarimento 3” (nota ASL Roma 5 prot. n. 17531 del 28 maggio 2017)”, laddove la dichiarazione per Demolizioni Pomili, recata dalla domanda di partecipazione del 13 marzo 2017, portava che era addetta soltanto allo stoccaggio provvisorio dei rifiuti pericolosi e la sola ****** era qualificata come impianto di destinazione finale destinata allo smaltimento per i rifiuti di cui ai codici CER 18.01.03 (rifiuti ospedalieri) e 18.02.02 (rifiuti che devono essere raccolti e smaltiti applicando precauzioni particolari per evitare infezioni).
A seguito del soccorso istruttorio tuttavia, con nota del 6 giugno successivo, la controinteressata dichiarava di avvalersi di quattro impianti, autorizzati allo smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi e cioè quello di **, quello della società **, quello della società **. e quello della società ***.
Nel merito la doglianza resta smentita dalla lettera della disposizione di cui all’art. 4, punti 10 ed 11 del Disciplinare come interpretata dal Chiarimento n. 3 reso dalla stazione appaltante.
In ordine al punto 10 secondo cui il partecipante doveva dichiarare “di essere in possesso dell’autorizzazione allo smaltimento diretto o in possesso di almeno 1 contratto con impianti autorizzati allo smaltimento degli altri tipi di rifiuti” il Chiarimento 3 ha infatti precisato che “al punto 10 si parla di autorizzazione di smaltimento diretto o eventuali contratti con impianti idonei a tale operazione” e la controinteressata, con la detta risposta del 6 giugno 2017, si è limitata a ribadire che per tali tipi di rifiuti la ditta **, destinata alla raccolta di “altri tipi di rifiuti”, era da qualificarsi come “destinazione rifiuto D15/R13” cioè in funzione di smaltimento.
Per il punto 11 dell’art. 4 del Disciplinare – riguardante i rifiuti sanitari – il Chiarimento 3 aveva precisato che con esso si intendeva “esprimere di dichiarare il possesso dell’autorizzazione di impianti di deposito preliminare o messa in riserva di rifiuti speciali o il possesso di almeno due contratti con impianti che effettuano tali operazioni. Tale differenziazione – spiega la stazione appaltante – è necessaria per tracciare tutte le fasi di smaltimento del rifiuto speciale pericoloso e non” e al riguardo la controinteressata ****** con la risposta del 6 giugno 2017, ha, dunque, dichiarato di avere l’autorizzazione ai sensi dell’art. 212 e segg. del d.lgs 152/2006 relativa appunto alla raccolta e trasporto dei rifiuti di cui alla categoria 18.01.03, ed ha precisato che la Pomili, tra le altre, si era impegnata a ricevere i rifiuti con codice CER 18.01.03 (rifiuti ospedalieri) e 18.02.02 (rifiuti che devono essere raccolti e smaltiti applicando precauzioni particolari per evitare infezioni) ed ad inviarli agli impianti di termovalorizzazione *** e *** che operano per il successivo trattamento/smaltimento dei rifiuti pericolosi, come peraltro risultante dalla dichiarazione di accettazione delle operazioni di recupero e smaltimento dei rifiuti contrassegnati coi ridetti codici CER resa dalla *** verso la destinazione dell’impianto della *** in data 3 marzo 2017, – dichiarazione quindi esistente sin dalla data di presentazione della domanda del 13 marzo 2017 – con conseguente reiezione di tutti i profili di censura dedotti ed, in particolare, del lamentato indebito e illegittimo uso del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016.
In tal senso pure si esprime la giurisprudenza sull’argomento: “Nelle gare pubbliche l’istituto del soccorso istruttorio non si applica alle offerte e ai loro elementi costitutivi, in quanto l’integrazione postuma costituirebbe un grave vulnus della par condicio tra i concorrenti” (T.A.R. Lazio Roma, sezione II ter, 11 ottobre 2017, n. 10225). Il principio è espresso da Consiglio di Stato, sezione III, 24 novembre 2016, n. 4930 laddove l’Alto Consesso specifica che il “ soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione”, fattispecie che come sopra rilevato non pare ricorrere nel caso in esame, laddove le dichiarazioni corredavano le domande di partecipazione delle controinteressate, a fronte peraltro di una scarsa chiarezza delle disposizioni recate all’art. 4, punti 9, 10 ed 11 del Disciplinare tanto da richiederne ulteriori chiarimenti.
3. Per le superiori considerazioni il ricorso va rigettato sotto ogni aspetto.
4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento di euro 3.000,00 a favore rispettivamente di ASL Roma 5, *** **, *** ** per complessivi euro 9.000,00 per spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore
Massimo Santini, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Pierina Biancofiore Giuseppe Sapone

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