Revoca e giurisdizione. L’atto di ritiro del provvedimento di liquidazione.

Consiglio di Stato, VI sezione, Pres. Frattini, Est. Santoleri, sent. 16.4.2018, ** (Avv. Felice LAUDADIO) contro ASL Napoli 1 Centro (Avv. Alessandro BIAMONTE), Regione Campania (Avv. Massimo LACATENA), Commissario ad acta (Avv. Arturo TESTA).

1.Ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione, non occorre tener conto né della natura formale dell’atto oggetto di impugnazione (nel caso specie, la revoca), né delle censure proposte in sede giurisdizionale, in quanto l’unico criterio rilevante è quello del petitum sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscano manifestazione (ex plurimis: Cass. civ. sez. unite 28 maggio 2013, n. 13178; Cass. civ. sez. unite ord. 11 ottobre 2011 n. 20902; Cass. civ. sez. unite 25 giugno 2010 n. 15323; Cass., sez. un., ord. 16 maggio 2008 n. 12378; id., ord. 25 giugno 2010 n. 15323; Consiglio di Stato, sez. III, 23/11/2017, n. 5468).

2. Sussiste la giurisdizione amministrativa quando venga in rilievo l’esercizio del potere autoritativo dell’Amministrazione, che si estrinsechi nell’adozione di un provvedimento amministrativo lesivo della posizione giuridica di interesse legittimo del destinatario. Viceversa, nei casi analoghi a quello in esame, in cui si controverta della legittimità di un provvedimento che, pur avendo la veste formale di un atto di autotutela, e specificatamente di un atto di revoca, non abbia natura autoritativa, ma privatistica, deve ritenersi sussistente la cognizione del Giudice ordinario.

3. In tali casi si è infatti in presenza di un atto adottato in relazione ad un rapporto costituito mediante l’utilizzazione di uno strumento negoziale, che attiene alla fase esecutiva del rapporto contrattuale intercorso tra le parti e riguarda esclusivamente l’entità della remunerazione spettante all’appellante per l’esecuzione dell’incarico, determinata per un certo ammontare con l’originario provvedimento di liquidazione, successivamente ritenuto erroneo (all’esito dei dovuti approfondimenti) con l’atto impugnato.

Pubblicato il 16/05/2018

02924/2018REG.PROV.COLL.

09058/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9058 del 2017, proposto da ***, rappresentato e difeso dall’avvocato Felice Laudadio, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Valadier, n. 44;

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Lacatena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli n. 29;
Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pistoia, n. 6;
Commissario ad Acta ***. ***, rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pierluigi Rizzo in Roma, piazza del Popolo, n. 18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 2431 del 2017, resa tra le parti, concernente la revoca della determina commissariale relativa alla liquidazione del saldo spettante a titolo di competenze professionali;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro e del Commissario ad Acta ***. ***;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Francesco Mangazzo su delega di Felice Laudadio, Maria Imparato su delega di Massimo Lacatena, Gaetano Paolino su delega di Arturo Testa e Alessandro Biamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-La vicenda controversa, relativa all’impugnazione della determina n. 23 del 29 giugno 2015, con il quale il Commissario ad Acta ha revocato la propria precedente determina n. 2 del 10 giugno 2013, riguarda la remunerazione dell’incarico di consulenza conferito all’Avv. *** con riferimento alle problematiche legali relative alla realizzazione dell’Ospedale del Mare di Napoli.

Per migliore comprensione della vicenda è opportuno rilevare che:

– in data 24 giugno 2003 era stato sottoscritto un accordo di programma tra la Regione Campania, il Comune di Napoli e l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 per la realizzazione del “Nuovo Ospedale della Zona Orientale di Napoli”, nonché di altri interventi di valorizzazione del territorio;

– in esecuzione di detto accordo, il Presidente della Giunta della Regione Campania, con decreto n.133 del 14 maggio 2009 (D.P.G.R.C. n. 133/20099, prorogato a tutto il 31 gennaio 2014 (D.P.G.R.C. n. n.4172013), aveva nominato il dott. *** “Commissario ad acta con l’incarico di adottare, in sostituzione dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, tutti gli atti necessari al completamento dei lavori di realizzazione del Nuovo Ospedale della Zona Orientale di Napoli (Ospedale del Mare), in relazione agli impegni assunti dall’Azienda Medesima con la sottoscrizione dell’Accordo di Programma”;

– attesa la complessità dell’incarico ricevuto, con delibera n. 2 del 19 giugno 2009, il Commissario ad acta aveva deciso, a supporto delle articolate e difficoltose attività da svolgere, di avvalersi di un gruppo di esperti, individuando, per il settore legale, l’avv. ***;

– con contratto sottoscritto in data 20-23 novembre 2009 l’incarico era stato formalizzato, con l’indicazione dei criteri di liquidazione delle spettanze professionali (“…per l’attività espletata sarà riconosciuto il minimo della tariffa professionale avvocati di cui al D.M. n. 127/2004”);

– l’incarico aveva avuto termine il 5 maggio 2011, poiché la Regione aveva deciso di avvalersi dell’ausilio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

– essendo stato espressamente riconosciuto l’apporto professionale, con delibera commissariale n. 2 del 10/06/2013 erano stati liquidati al ricorrente tre acconti (di ammontare rispettivo di €.74.880,00, €. 37.440,00, €.124.800,00), ma non gli era stato liquidato l’intero compenso da lui rivendicato;

– con la determina n. 2 del 10 giugno 2013, oggetto di revoca, il Commissario ad Acta aveva determinato le competenze spettanti a *** *** nella cifra di € 2.751.005,87 inviando l’atto al competente servizio della ASL Napoli 1 Centro per l’emissione del mandato di pagamento;

– in seguito al maggiore approfondimento della questione, il Commissario ad Acta si era accorto (avvalendosi della consulenza dell’Avvocatura regionale) dell’erroneità del computo del corrispettivo professionale sotto diversi profili (valore della controversia, erronea applicazione delle tariffe, erroneo computo di voci non spettanti, e così via) ed aveva quindi adottato il provvedimento impugnato in primo grado, con il quale aveva revocato in autotutela la propria precedente delibera n. 2 del 2013;

– il provvedimento di revoca era stato adottato dopo che l’Avv. *** aveva avviato il procedimento giurisdizionale dinanzi al Tribunale Civile di Napoli al fine di ottenere il compenso professionale;

– il Commissario ad Acta, ***. ***, aveva disconosciuto il contratto stipulato in data 20-23 novembre 2009, proponendo querela di falso.

2.-Con il ricorso di primo grado, proposto dinanzi al TAR per la Campania, il ricorrente ha impugnato il provvedimento di revoca deducendo i seguenti motivi di illegittimità.

I. Violazione dell’art.21quinquies l. n. 241/1990 – Eccesso di potere in quanto non ricorrerebbero nella vicenda in esame i presupposti della revoca in via amministrativa;

II. Violazione l. n. 241/1990 e s.m.i. – Violazione del principio generale di tutela dell’affidamento –Eccesso di potere in quanto l’illegittimo esercizio del potere di revoca avrebbe leso l’affidamento di esso ricorrente.

III. Violazione artt.3 e 21 quinquies l. n. 24171990 – Eccesso di potere – Inesistenza ed erroneità dei presupposti – Difetto di motivazione – Sviamento in quanto sarebbe erronea la statuizione commissariale circa l’individuazione del “valore dell’affare” da parametrarsi all’importo a base di gara per la realizzazione dell’opera, al contenzioso scaturitone e all’atto transattivo redatto dal Notaio Guida;

IV. Violazione e falsa applicazione dell’art.7 l. 241/1990 – Violazione del giusto procedimento di legge – Eccesso di potere – Sviamento in quanto l’atto non sarebbe stato preceduto dalla dovuta comunicazione di avvio del procedimento.

2.-All’esito del giudizio di primo grado, nel quale si sono costituiti la ASL Napoli 1 Centro, la Regione Campania e l’***. ***, il TAR ha declinato la propria giurisdizione ritenendo che:

– “il thema decidendum della presenta controversia non è costituito dalla legittimità della determina commissariale n.23 del 29/06/2015 (impugnata sub 1) dell’epigrafe in relazione al tipo e all’ambito del potere pubblico esercitato dall’organo commissariale, ma dai criteri di computo della remunerazione dell’attività professionale prestata dal ricorrente, all’interno di un gruppo di esperti chiamati a supporto dell’organismo commissariale”;

– la controversia, quindi, riguardava una “questione di carattere patrimoniale che investe esclusivamente il quantum debeatur all’interno di un rapporto di collaborazione tra un professionista e l’autorità amministrativa, il cui svolgimento pertiene, per costante orientamento giurisprudenziale, alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria”;

– “la giurisprudenza dist***ue nettamente la fase della scelta del professionista che può svolgersi, soprattutto quando l’Amministrazione dia luogo ad una procedura selettiva di tipo concorsuale, in ambito pubblicistico, rispetto alla quale va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo (potendosi riconoscere ai candidati la titolarità di soli interessi legittimi), dalla successiva fase dell’esecuzione del contratto, nella quale vengono in rilievo le rispettive obbligazioni assunte dalle parti, da ricondurre, invece, sia quanto all’individuazione delle rispettive prestazioni sia quanto alle possibili vicende estintive del rapporto alla giurisdizione del giudice ordinario”;

– il primo giudice ha quindi richiamato la giurisprudenza secondo cui: “la revoca di un incarico di progettazione, conferito da un Ente locale ad un professionista, anche se disposta con provvedimento formalmente autoritativo, costituisce in realtà un atto di recesso, esercitato nell’ambito di un rapporto contrattuale che, come tale, incide su una situazione giuridica del privato avente natura di diritto soggettivo.In siffatta ipotesi, infatti, non si tratta di valutare la fase pubblicistica, relativa alla scelta del contraente, bensì la diversa e successiva fase relativa all’esecuzione dell’incarico (ovvero la validità e/o l’efficacia del contratto), per cui esula da ogni possibile riconduzione ad una vicenda attinente alla procedura di affidamento (TAR Lazio, Roma,. sez. II, 13 dicembre 2012 . n. 10379; Cass. civ., sez. un., 19 novembre 2012, n. 20222; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 23 aprile 2012 n. 1090; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 14 settembre 2010 n. 3548)”.

Ha quindi dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

3.- Nell’atto di appello l’appellante ha rilevato l’erroneità della sentenza impugnata, deducendo che il TAR avrebbe mal interpretato la domanda e gli scritti difensivi, in quanto:

– la controversia avrebbe avuto ad oggetto la domanda di annullamento della revoca disposta dal Commissario ad Acta;

– nel ricorso sarebbero state dedotte plurime censure di illegittimità dell’atto, richiamate nei singoli motivi di ricorso;

– non sarebbe stata richiesta né la determinazione, né la liquidazione del compenso;

– tutti i motivi di ricorso sarebbero diretti a denunciare l’illegittimità della delibera impugnata in ragione dell’illegittimo esercizio dello jus poenitendi da parte del Commissario ad Acta;

– nel ricorso si sarebbe chiaramente censurato l’atto con il quale il Commissario ad Acta – facendo illegittimo uso dei poteri autoritativi – avrebbe perseguito lo scopo di sottrarsi al pagamento del corrispettivo civilisticamente determinato, riconosciuto e pattuito, spettante al ricorrente per lo svolgimento dell’incarico;

– la determina commissariale avrebbe natura di atto amministrativo autoritativo e non paritetico, essendo espressione del potere di autotutela;

– tale atto sarebbe stato adottato al fine di incidere sul giudizio civile pendente dinanzi al Tribunale di Napoli e diretto ad ottenere il pagamento del compenso.

3.1 – L’appellante ha quindi concluso chiedendo l’annullamento della sentenza di primo grado con rinvio del giudizio, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., al giudice di prime cure.

3.2 – Si sono costituiti nel giudizio di appello l’***. ***, in qualità di Commissario ad Acta, la ASL Napoli 1 Centro e la Regione Campania che hanno concluso per il rigetto dell’appello.

Le parti hanno depositato scritti difensivi e sostegno delle rispettive tesi.

4.-Alla Camera di Consiglio del 19 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

5.-L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

6.- E’ innanzitutto condivisibile la tesi della ASL e del Commissario ad Acta secondo cui, ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione, non occorre tener conto né della natura formale dell’atto oggetto di impugnazione (nel caso specie, la revoca), né delle censure proposte in sede giurisdizionale, in quanto l’unico criterio rilevante è quello del petitum sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscano manifestazione (ex plurimis: Cass. civ. sez. unite 28 maggio 2013, n. 13178; Cass. civ. sez. unite ord. 11 ottobre 2011 n. 20902; Cass. civ. sez. unite 25 giugno 2010 n. 15323; Cass., sez. un., ord. 16 maggio 2008 n. 12378; id., ord. 25 giugno 2010 n. 15323; Consiglio di Stato, sez. III, 23/11/2017, n. 5468).

Pertanto, sussiste la giurisdizione amministrativa quando viene in rilievo l’esercizio del potere autoritativo dell’Amministrazione, che si estrinseca attraverso l’adozione di un provvedimento amministrativo lesivo della posizione giuridica di interesse legittimo del destinatario.

Nel caso di specie, la determina adottata dal Commissario ad acta, pur avendo la veste formale di un atto di autotutela, e specificatamente di un atto di revoca, non ha natura autoritativa, ma privatistica.

Tale atto, infatti, è stato adottato in relazione ad un rapporto costituito mediante l’utilizzazione di uno strumento negoziale.

L’atto, quindi, attiene alla fase esecutiva del rapporto contrattuale intercorso tra le parti e riguarda esclusivamente l’entità della remunerazione spettante all’appellante per l’esecuzione dell’incarico, determinata per un certo ammontare con la determina n. 2 del 10 giugno 2013, e successivamente ritenuta erronea (dopo i dovuti approfondimenti) con l’atto impugnato.

La controversia relativa al rapporto sottostante intercorrente tra l’Amministrazione e l’Avv. *** ricade pacificamente nella giurisdizione ordinaria: la giurisprudenza è univoca nel riconoscere la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle controversie relative al pagamento dei compensi professionali di qualunque natura (tra i quali rientrano anche quelli di consulenza per prestazioni stragiudiziali o giudiziali in ambito civile o amministrativo).

Lo stesso Avv. ***, infatti, si è rivolto al giudice civile per ottenere il pagamento del corrispettivo derivante dallo svolgimento dell’incarico di consulenza legale a vantaggio dell’Amministrazione.

L’atto adottato dal Commissario ad acta, che attiene alla fase esecutiva del rapporto negoziale intercorrente tra le parti, afferisce a tale rapporto, e ricade, pertanto, nella giurisdizione del giudice ordinario.

Possono richiamarsi in questa sede i principi più volte affermati dalla Suprema Corte di Cassazione: se l’Amministrazione agisce iure privatorum dando origine a rapporti negoziali dai quali originano posizioni di diritto soggettivo, la successiva determinazione che incide sul rapporto, anche se rivestita delle forme dell’atto amministrativo, non cessa di operare nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali, onde le contestazioni che investono l’esercizio di tale forma di autotutela appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr., tra le altre, Cass. SS.UU. n. 6992/2005).

Come ha giustamente rilevato la difesa del Commissario ad Acta, quando la P.A. agisce in via privatistica non può affievolire, a mezzo di atti o di provvedimenti autoritativi, la posizione di diritto soggettivo vantato da una delle parti (cfr. Cass. SS.UU. ord. n. 1291/2013): il diritto al pagamento del compenso non è soggetto, infatti, ad alcuna limitazione da parte della P.A. che agisce iure privatorum.

Pur vedendo contrapposti da un lato un’Amministrazione, e dall’altra un privato, la presente controversia si atteggia, infatti, ad un contenzioso tra privati, posti sullo stesso piano giuridico, nel quale l’Amministrazione che agisce non può ricorrere a strumenti autoritativi, poiché opera come un privato: ne consegue che qualunque tipo di atto adotti l’Amministrazione, anche se in forma di autotutela, non può in alcun modo incidere sul diritto soggettivo del quale è portatore l’altra parte del rapporto, degradando la sua posizione giuridica a quella di interesse legittimo.

Pertanto, la “revoca”, anche se è così formalmente qualificata, non è tale, in quanto è stata emessa al di fuori del potere autoritativo.

La determinazione impugnata, quindi, non ha valore provvedimentale esattamente come l’atto che ha inteso revocare, relativo alla determinazione del compenso spettante all’Avv. *** per lo svolgimento dell’incarico professionale.

La posizione giuridica soggettiva della quale è portatore il destinatario del provvedimento, nonostante il provvedimento di revoca, mantiene la consistenza del diritto soggettivo.

La controversia ricade, quindi, nella giurisdizione del giudice ordinario.

7.-L’appello va, pertanto, respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza di primo grado che dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; va, pertanto, dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario presso il quale il giudizio potrà essere riassunto, ai sensi e nei termini di cui all’art. 11 c.p.a.

8.- Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado che ha dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il ricorso di primo grado; dichiara, inoltre, che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario presso il quale il giudizio potrà essere riassunto ai sensi e nei termini di cui all’art. 11 c.p.a.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del secondo grado che liquida in complessivi € 3.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Giorgio Calderoni, Consigliere