Mutamento di destinazione d’uso, cambio tipologico e legittimità dell’ordine di ripristino

TAR Lazio, Sezione II quater, Pres. Pasanisi, Est. Arzillo, *** (Avv.ti Daniele Piergianni e Gabriele Giacomozzi) contro Comune di Rignano Flaminio (Avv. Alessandro Biamonte) sentenza 30.8.2018, n. 9074.

  1. La demolizione viene ingiunta al proprietario ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 non già in forza di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, ma in ragione del suo rapporto giuridico con la res (T.A.R. Campania – Napoli, sez. II, 9 marzo 2018, n. 1501). In particolare, la sanzione demolitoria degli abusi edilizi ha natura oggettiva e ripristinatoria. Essa colpisce il bene abusivo, indipendentemente da chi abbia commesso l’abuso e, dunque, il proprietario ne subisce gli effetti indipendentemente dal suo ruolo di responsabile effettivo. Così, ai fini della legittimazione passiva del soggetto destinatario dell’ordine di demolizione, l’art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001, nell’individuare i soggetti destinatari delle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell’abuso, considera quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l’abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta (T.A.R. Lazio, sez. II-bis, 1 dicembre 2017, n. 11903; Consiglio di Stato, sez. VI 30 giugno 2017, n. 32109). Le questioni relative al rapporto tra proprietario e detentore/occupante del bene (e in generale l’effettivo responsabile dell’abuso) non rilevano ai fini dell’applicazione della sanzione demolitoria; mentre i profili relativi alle eventuali difficoltà nell’eseguire la demolizione, da parte del proprietario, e alla possibile successiva acquisizione coattiva del bene, attengono alla fase successiva della procedura sanzionatoria e non attengono alla legittimità del provvedimento demolitorio in sé considerato.
  2. Il provvedimento con cui si ingiunge al responsabile della costruzione abusiva di provvedere alla sua distruzione nel termine fissato, non deve infatti necessariamente contenere l’esatta indicazione dell’area di sedime che verrà acquisita gratuitamente al patrimonio del Comune in caso di inerzia. Detto provvedimento, i cui requisiti essenziali sono l’accertata esecuzione di opere abusive ed il conseguente ordine di demolizione, è infatti distinto dal successivo ed eventuale provvedimento di acquisizione, nel quale, invece, è necessario che sia puntualmente specificata la portata delle sanzioni irrogate (Consiglio di Stato, sez. VI, 06/02/2018, n. 755; TAR Lazio, sez. II – quater, 25 luglio 2018, n. 8411).
  3. Ai fini del mutamento di destinazione d’uso, anche la semplice realizzazione degli impianti tecnologici e sanitari è sufficiente, per costante giurisprudenza, a tal fine. In tal caso, la legittimità dell’ordine di demolizione presuppone la classificazione del mutamento di destinazione d’uso con opere nell’ambito della ristrutturazione edilizia cd. “pesante” o “maggiore”, alla quale fanno riferimento l’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001 e l’art. 16 della L.R. Lazio n. 15/2008.
  4. Nel caso di trasformazione di vani accessori in vani abitabili in un edificio residenziale, è da ritenersi – in generale – che non vi sia il rispetto degli elementi formali/strutturali dell’organismo edilizio. La giurisprudenza di legittimità ritiene che gli “elementi formali” attengano alla disposizione dei volumi, elementi architettonici che distinguono in modo peculiare il manufatto, configurando la sua immagine caratteristica; mentre gli “elementi strutturali” sono quelli che materialmente compongono la struttura dell’organismo edilizio (Cass. pen., sez. III, 26 novembre 2014, n. 49221). Detti requisiti non vanno giustapposti, ma considerati sinteticamente come espressivi dell’identità dell’edificio residenziale, che è connotato non solo tipologicamente, ma anche come individualità che include una determinata proporzione di elementi accessori, la cui eliminazione trascende l’ambito della mera conservazione, sia pur intesa dinamicamente.
  5. Nella specie la qualificazione dell’intervento in questione quale restauro e risanamento conservativo è radicalmente preclusa dal testo dell’art. 16, comma 1, della L.R. Lazio 11 agosto 2008, n. 15, che accomuna espressamente agli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all’art. 10, comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 380/2001 i “cambi di destinazione d’uso da una categoria generale ad un’altra…in assenza di permesso di costruire o di denuncia di inizio attività nei casi previsti dall’art. 22, comma 3, lett. a) del D.P.R. n. 380/2001”, senza limitarne la portata applicativa alle Zone A. In piena continuità con questa impostazione si colloca, da ultimo, la recente L.R. Lazion18 luglio 2017, n. 7 (“Disposizioni per la rigenerazione urbana e il recupero edilizio”), la quale così dispone all’art. 4, comma 1: “I comuni, con apposita deliberazione di consiglio comunale da approvare mediante le procedure di cui all’articolo 1, comma 3, della L.R. n. 36/1987, possono prevedere nei propri strumenti urbanistici generali, previa acquisizione di idoneo titolo abilitativo di cui al D.P.R. n. 380/2001, l’ammissibilità di interventi di ristrutturazione edilizia, compresa la demolizione e ricostruzione, di singoli edifici aventi una superficie lorda complessiva fino ad un massimo di 10.000 mq, con mutamento della destinazione d’uso tra le categorie funzionali individuate all’articolo 23-ter del D.P.R. 380/2001 con esclusione di quella rurale”.
  6. In fattispecie quale quella in esame viene in rilievo il carattere urbanisticamente rilevante del tipo di mutamento (da locale accessorio o pertinenza a vano abitabile), del tutto assimilabile a un cambio di categoria rilevante ai sensi dell’art. 23 – ter, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 e come tale avente rilevanza urbanistica ai sensi del punto 38 della Tabella A – Edilizia allegata al decreto SCIA 2 (D. Lgs.222/2016).
  7. Nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “accessori” o adibiti a servizi che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine, soffitte e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria. Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire (cfr. sez. TAR Lazio, sez. II – bis, 11 luglio 2018, n. 7739; cfr. altresì sez. II – bis, 4 aprile 2017, n. 4225; sez. II – bis, 30 gennaio 2017, n. 1439; nonché Cass. pen., sez. fer., 5 ottobre 2015, n. 39907).

 

Pubblicato il 30/08/2018

09074/2018 REG.PROV.COLL.

03653/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3653 del 2017, proposto da
*** S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Piergianni e Gabriele Giacomozzi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Don Carlo Gnocchi, 36;

contro

Comune di Rignano Flaminio, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pistoia, 6;

nei confronti

Pasqua Spacagno, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– dell’ordinanza prot.n. 1954 n. 9/2017 del 1 febbraio 2017 del Comune di Rignano Flaminio avente ad oggetto la “demolizione opere edilizie abusive eseguite in assenza dei prescritti titoli abilitativi edilizi e ripristino dello stato dei iniziale dei luoghi Decreto Presidente della Repubblica del 06.06.2001, n. 380 – Art. n. 31”;

– del verbale di sopralluogo dell’Ufficio di Polizia Locale con allegata documentazione fotografica, che ne forma parte integrante, formata da n. 14 scatti a colori, effettuato in data 16.12.2016 Protocollo Interno n. 24936;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, anche non conosciuto.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rignano Flaminio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2018 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Considerato in fatto e in diritto:

  1. La società ricorrente impugna l’ordinanza prot.n. 1954 n. 9/2017 del 1 febbraio 2017 del Comune di Rignano Flaminio avente ad oggetto la demolizione opere edilizie abusive ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, unitamente al presupposto verbale di sopralluogo della Polizia Locale.

Le opere in questione riguardano una unità immobiliare collocata nell’ immobile censito nel N.C.E.U. al Foglio 4 Particella 1014 Subalterno 568, edificato sul terreno in Catasto al Foglio 4 Particella 1014 (edificio B ) e situato in Zona B di P.R.G., in area non vincolata paesaggisticamente. Esse hanno comportato il mutamento della destinazione d’ uso a soffitta – lavatoio – stenditoio, risultante dagli elaborati progettuali dei Permessi di Costruire, in destinazione residenziale, a seguito di un insieme sistematico di opere accessorie realizzate per rendere i vari ambienti dell’ unità immobiliare adatti ad un uso abitativo, le quali sono così descritte:

Installazione di un termosifone e fornitura del gas nel vano denominato ” soffitta C 1 ” adibito a cucina con gli appositi arredi.

– Installazione di due termosifoni, realizzazione di una presa TV e telefono nonché di prese della corrente nel vano principale denominato “soffitta C “ora adibito a soggiorno.

– Installazione di un termosifone, realizzazione di una presa TV nonché di prese della corrente, nel vano denominato “Soffitta C2 “ora adibito a camera da letto matrimoniale con armadio.

– Installazione di un termosifone, realizzazione di un wc, doccia e prese della corrente nel vano denominato “lavatoio” ora adibito a bagno.

– Realizzazione di una presa TV e della corrente nello stenditoio scoperto lato sud.

– Realizzazione di un vano caldaia nello stenditoio scoperto lato est.

La società ricorrente propone cinque motivi di impugnazione così rubricati:

1) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà dell’azione amministrativa; sviamento di potere; Illogicità manifesta; difetto e contraddittorietà dell’istruttoria diretta alla individuazione dei responsabili materiali e conseguente difetto di notifica della ordinanza al detentore responsabile; violazione art. 31 TU Edilizia; illegittimità della ordinanza nella parte in cui dispone la futura eventuale acquisizione gratuita; violazione art. 15, secondo comma, della legge della Regione Lazio 11 agosto 2008, n. 15 (Vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia);

2) violazione art. 31 TU Edilizia: difetto di individuazione delle aree e dei beni oggetto di acquisizione gratuita; violazione art. 15, comma 1, LR Lazio n. 15/2008; violazione art. 7 CEDU – art. 117 Cost.; eccesso di potere per sviamento; impossibilità di procedere ad acquisizione gratuita in caso di sezioni orizzontali di fabbricati; impossibilità di acquisire le aree di sedime;

3) violazione artt. 31 e 37 Tu. Edilizia (d.P.R. n. 380/2001); impossibilità di sanzionare con demolizione ed acquisizione gratuita opere ed attività assentibili a mezzo DIA/SCIA/CILA;

4) violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990; mancata notifica della comunicazione di avvio del procedimento; mancato coinvolgimento della *** S.r.l. nel procedimento amministrativo; mancata notifica del verbale di accertamento; violazione art. 24 Cost.;

5) difetto di motivazione; violazione art. 3 l.n. 241/1990; istanza di accesso agli atti.

  1. Si è costituito in giudizio il Comune di Rignano Flaminio, resistendo al ricorso.
  2. Il ricorso è stato chiamato per la discussione all’udienza pubblica del 13 marzo 2018 e quindi trattenuto in decisione.
  3. Con il primo mezzo di impugnazione la ricorrente lamenta il fatto che, mentre nella comunicazione di avvio del procedimento – effettuata nei confronti della sola signora ***, i contestati abusi sono stati imputati a due soggetti, ossia alla Soc. *** S.r.l. in qualità di proprietaria e alla medesima signora Spacagno in qualità di occupante – residente nell’immobile, di cui ha l’esclusiva disponibilità, l’ordinanza di demolizione impugnata è stata invece indirizzata e notificata esclusivamente alla società ricorrente.

A prescindere dai profili relativi alla posizione dell’attuale occupante (le cui vicende sono oggetto di contenzioso in sede civile), la ricorrente afferma che il destinatario dell’ordine di demolizione è anzitutto il responsabile dell’abuso, figura riferibile – secondo la giurisprudenza – non solo all’autore materiale dell’opera, bensì a colui che ha la materia disponibilità della stessa e quale detentore è in grado di provvedere alla demolizione; il che rileva anche in vista della futura acquisizione gratuita, che finirebbe col sanzionare ingiustamente il proprietario.

4.1 Il motivo è infondato.

La demolizione viene ingiunta al proprietario ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 non in forza di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, bensì in ragione del suo rapporto giuridico con la res (T.A.R. Campania – Napoli, sez. II, 9 marzo 2018, n. 1501). In particolare, la sanzione demolitoria degli abusi edilizi ha natura oggettiva e ripristinatoria. Essa colpisce il bene abusivo, indipendentemente da chi abbia commesso l’abuso e, dunque, il proprietario ne subisce gli effetti indipendentemente dal suo ruolo di responsabile effettivo. Così, ai fini della legittimazione passiva del soggetto destinatario dell’ordine di demolizione, l’art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001, nell’individuare i soggetti destinatari delle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell’abuso, considera quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l’abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta (T.A.R. Lazio, sez. II-bis, 1 dicembre 2017, n. 11903; Consiglio di Stato, sez. VI 30 giugno 2017, n. 32109).

Le questioni relative al rapporto tra proprietario e detentore/occupante del bene (e in generale l’effettivo responsabile dell’abuso) non rilevano ai fini dell’applicazione della sanzione demolitoria; mentre i profili relativi alle eventuali difficoltà nell’eseguire la demolizione, da parte del proprietario, e alla possibile successiva acquisizione coattiva del bene, attengono alla fase successiva della procedura sanzionatoria e non attengono alla legittimità del provvedimento demolitorio in sé considerato.

  1. Con il secondo mezzo di impugnazione, la ricorrente lamenta la mancanza dell’indicazione preventiva dell’area che verrà acquisita di diritto: ciò comporta l’incertezza delle conseguenze della propria condotta (avuto riguardo, in particolare, al fatto che le opere abusive si collocano all’ultimo piano dell’edificio condominiale), anche con riferimento, richiamato da una parte della giurisprudenza, alla possibilità di valutare l’opportunità di adempiere, in termini di “costo-beneficio”, all’ordine demolitorio; nonché al rispetto dei limiti dimensionali dell’acquisizione gratuita fissati dal legislatore.

5.1 Il motivo è infondato.

Il provvedimento con cui si ingiunge al responsabile della costruzione abusiva di provvedere alla sua distruzione nel termine fissato, non deve infatti necessariamente contenere l’esatta indicazione dell’area di sedime che verrà acquisita gratuitamente al patrimonio del Comune in caso di inerzia. Detto provvedimento, i cui requisiti essenziali sono l’accertata esecuzione di opere abusive ed il conseguente ordine di demolizione, è infatti distinto dal successivo ed eventuale provvedimento di acquisizione, nel quale, invece, è necessario che sia puntualmente specificata la portata delle sanzioni irrogate (Consiglio di Stato, sez. VI, 06/02/2018, n. 755; TAR Lazio, sez. II – quater, 25 luglio 2018, n. 8411).

Né al riguardo valgono, ad avviso del Collegio, gli argomenti diretti a valorizzare le valutazioni di convenienza del privato, in quanto l’interesse alla reintegrazione dell’assetto territoriale è immanente all’ordinamento e prevale su considerazioni economiche o di convenienza, ove le stesse non siano recepite dal legislatore.

  1. Il terzo motivo di ricorso attiene alla disciplina del mutamento di destinazione d’uso, che necessita di permesso di costruire soltanto in caso di rilevanza urbanistica.

Secondo il ricorrrente, ove non si verifichi il passaggio da una categoria all’altra, di cui all’art. 23 – bis del T.U. Ed., è sufficiente una semplice DIA (ora SCIA), la cui omissione non è passibile di ordinanza di demolizione, ma solamente della sanzione pecuniaria di cui all’art. 37 T.U. cit., che fa salve le ipotesi, qui non ricorrenti, degli interventi eseguiti su beni culturali ovvero in zona tipizzata come“A” dallo strumento urbanistico.

6.1 Il motivo è infondato.

6.1.1 In punto di fatto, non è controversa l’avvenuta destinazione del complesso soffitta-lavatoio-stenditoio ad uso abitativo, come risulta anche dai rilievi fotografici acquisiti agli atti del giudizio.

Si tratta inoltre, con ogni evidenza, di un mutamento di destinazione d’uso con opere, in quanto anche la semplice realizzazione degli impianti tecnologici e sanitari è sufficiente, per costante giurisprudenza, a tal fine.

6.1.2 In punto di diritto, va anzitutto osservato che la disposta demolizione presuppone la classificazione del mutamento di destinazione d’uso con opere nell’ambito della ristrutturazione edilizia cd. “pesante” o “maggiore”, alla quale fanno riferimento l’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001 e l’art. 16 della L.R. n. 15/2008.

Tale classificazione è stata adottata dalla giurisprudenza della Corte di cassazione in numerose sentenze.

Già con la sentenza della III sezione penale, 20 gennaio 2009, n. 9894 la Suprema Corte ha avuto modo di precisare, per quanto qui interessa, quanto segue:

– “la destinazione d’uso è un elemento che qualifica la connotazione del bene immobile e risponde a precisi scopi di interesse pubblico, di pianificazione o di attuazione della pianificazione.

Essa individua il bene sotto l’aspetto funzionale, specificando le destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici in considerazione della differenziazione infrastrutturale del territorio, prevista e disciplinata dalla normativa sugli standard, diversi per qualità e quantità proprio a seconda della diversa destinazione di zona. L’organizzazione del territorio comunale e la gestione dello stesso vengono realizzate attraverso il coordinamento delle varie destinazioni d’uso in tutte le loro possibili relazioni e le modifiche non consentite di queste incidono negativamente sull’organizzazione dei servizi, alterando appunto il complessivo assetto territoriale”;

– “quanto al mutamento di destinazione di uso di un immobile attuato attraverso la realizzazione di opere edilizie, deve ricordarsi che, qualora esso venga realizzato dopo l’ultimazione del fabbricato e durante la sua esistenza…. si configura in ogni caso un’ipotesi di ristrutturazione edilizia secondo la definizione fornita dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, comma 1, lett. d), in quanto l’esecuzione dei lavori, anche se di entità modesta, porta pur sempre alla creazione di “un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”.

L’intervento rimane assoggettato, pertanto, al previo rilascio del permesso di costruire con pagamento del contributo di costruzione dovuto per la diversa destinazione”;

– “un delicato problema di coordinamento interpretativo si correla alla disposizione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 10, comma 1, lett. c), secondo la quale sono subordinati a permesso di costruire “gli interventi di ristrutturazione edilizia che …, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A), comportino mutamenti della destinazione d’uso”. Il che potrebbe portare ad affermare che, fuori delle zone omogenee A), la ristrutturazione edilizia (purché non comporti aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici) sarebbe sottratta al regime del permesso di costruire e realizzabile mediante denuncia di inizio dell’attività anche se si accompagni alla modifica della destinazione d’uso.

Una conclusione siffatta, però, si porrebbe in contrasto con l’assoggettamento al permesso di costruire, anche fuori dei centri storici, delle opere di manutenzione straordinaria e di restauro e risanamento conservativo (interventi di minore portata rispetto alla ristrutturazione edilizia) qualora comportino modifiche delle destinazioni d’uso.

Un’interpretazione coerente della disposizione […], conseguentemente, può aversi soltanto allorché si ritenga che in essa il legislatore si è riferito alle “destinazioni d’uso compatibili” già considerate dallo stesso D.P.R., art. 3, comma 1, lett. c) (nella descrizione della tipologia del restauro e risanamento conservativo).

Gli interventi di ristrutturazione edilizia, in sostanza, alla stessa stregua degli interventi di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo:

– necessitano sempre di permesso di costruire, qualora comportino mutamento di destinazione d’uso tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico;

– fuori dei centri storici sono realizzabili mediante denunzia di attività qualora comportino il mutamento della destinazione d’uso all’interno di una stessa categoria omogenea;

– nei centri storici non possono essere realizzati mediante denunzia di attività neppure qualora comportino il mero mutamento della destinazione d’uso all’interno di una stessa categoria omogenea”.

Tale linea interpretativa è stata confermata dalla successiva giurisprudenza (cfr. ex multis Cass. pen, sez. III, 28 gennaio 2015, n. 3953). In particolare, Cass. pen, sez. III, 14 febbraio 2017, n. 6873, ha precisato che la “imprescindibile necessità di mantenere l’originaria destinazione d’uso caratterizza ancor oggi gli “interventi di manutenzione straordinaria”, non avendo alcun rilievo il fatto che, in conseguenza delle modifiche introdotte dal D.L. 12 settembre 2014, n. 133, art. 17, comma 1, lett. a), nn. 1 e 2, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 novembre 2014, n. 164, sia oggi consentito nell’ambito di detti interventi procedere al frazionamento o accorpamento delle unità immobiliari con esecuzione di opere anche se comportanti la variazione delle superfici delle singole unità immobiliari nonché del carico urbanistico”.

Dalla ricostruzione della disciplina normativa successiva alle riforme del 2014 – 2017 potrebbe trarsi, secondo una diversa ipotesi, anche l’interpretazione per cui il mutamento di destinazione d’uso potrebbe essere ricompreso – almeno in alcuni casi – nella definizione di restauro e risanamento conservativo (secondo la linea interpretativa adottata da TAR Toscana, sez. III, 28 luglio 2017, n. 1009). Ad avviso del Collegio, tuttavia, questa classificazione (la quale comporterebbe un diverso regime sanzionatorio edilizio, conformemente alla prospettazione della parte ricorrente) non può essere recepita.

In realtà la sentenza della Cassazione da ultimo menzionata, richiamando la giurisprudenza anteriore, ha anche precisato sul punto che nella categoria del restauro e risanamento conservativo “possono essere annoverate soltanto le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, alle quali apportano un consolidamento, un rinnovo o l’inserimento di nuovi elementi costitutivi, a condizione che siano complessivamente rispettate tipologia, forma e struttura dell’edificio”.

La diversa opinione fa leva, oggi, sulla nuova definizione di restauro e risanamento conservativo introdotta nell’art. 3, comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 380/2001, ad opera dell’art. 65 – bis della L. n. 96/2017: “gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano anche il mutamento delle destinazioni d’uso purché con tali elementi compatibili, nonché conformi a quelle previste dallo strumento urbanistico generale e dai relativi piani attuativi. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio”.

Pur tuttavia, anche questa versione della norma prevede sempre il requisito della compatibilità con gli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo edilizio (su cui cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 30 settembre 2013, n. 4851).

Ora, nel caso di trasformazione di vani accessori in vani abitabili in un edificio residenziale, è da ritenersi – in generale – che non vi sia il rispetto degli elementi formali/strutturali dell’organismo edilizio.

La Corte di cassazione ritiene che gli “elementi formali” attengono alla disposizione dei volumi, elementi architettonici che distinguono in modo peculiare il manufatto, configurando la sua immagine caratteristica; mentre gli “elementi strutturali” sono quelli che materialmente compongono la struttura dell’organismo edilizio (Cass. pen., sez. III, 26 novembre 2014, n. 49221). Ad avviso del Collegio, detti requisiti non vanno giustapposti, bensì considerati sinteticamente come espressivi dell’identità dell’edificio residenziale, che è connotato non solo tipologicamente, ma anche come individualità che include una determinata proporzione di elementi accessori, la cui eliminazione trascende l’ambito della mera conservazione, sia pur intesa dinamicamente.

Inoltre, il Collegio ritiene decisivo osservare che la qualificazione dell’intervento in questione quale restauro e risanamento conservativo è radicalmente preclusa dal testo dell’art. 16, comma 1, della L.R. 11 agosto 2008, n. 15 (applicato nella fattispecie dall’Amministrazione), il quale accomuna espressamente agli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all’art. 10, comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 380/2001 i “cambi di destinazione d’uso da una categoria generale ad un’altra…in assenza di permesso di costruire o di denuncia di inizio attività nei casi previsti dall’art. 22, comma 3, lett. a) del D.P.R. n. 380/2001”, senza limitarne la portata applicativa alle Zone A. In piena continuità con questa impostazione si colloca, da ultimo, la recente L.R. 18 luglio 2017, n. 7 (“Disposizioni per la rigenerazione urbana e il recupero edilizio”), la quale così dispone all’art. 4, comma 1: “I comuni, con apposita deliberazione di consiglio comunale da approvare mediante le procedure di cui all’articolo 1, comma 3, della L.R. n. 36/1987, possono prevedere nei propri strumenti urbanistici generali, previa acquisizione di idoneo titolo abilitativo di cui al D.P.R. n. 380/2001, l’ammissibilità di interventi di ristrutturazione edilizia, compresa la demolizione e ricostruzione, di singoli edifici aventi una superficie lorda complessiva fino ad un massimo di 10.000 mq, con mutamento della destinazione d’uso tra le categorie funzionali individuate all’articolo 23-ter del D.P.R. 380/2001 con esclusione di quella rurale”.

La questione è connessa a quella del carattere urbanisticamente rilevante di questo tipo di mutamento (da locale accessorio o pertinenza a vano abitabile).

Si tratta, in realtà, di un mutamento del tutto assimilabile a un cambio di categoria rilevante ai sensi dell’art. 23 – ter, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 e come tale avente rilevanza urbanistica ai sensi del punto 38 della Tabella A – Edilizia allegata al decreto SCIA 2 (D. Lgs.222/2016).

Questo Tribunale ha affermato al riguardo che “nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “accessori” o adibiti a servizi che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine, soffitte e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria. Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire” (cfr. sez. TAR Lazio, sez. II – bis, 11 luglio 2018, n. 7739; cfr. altresì sez. II – bis, 4 aprile 2017, n. 4225; sez. II – bis, 30 gennaio 2017, n. 1439; nonché Cass. pen., sez. fer., 5 ottobre 2015, n. 39907).

Per mera completezza va anche osservato che nessun rilievo riveste, nella specie, il profilo di cui all’art. 23 – ter, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 (“La destinazione d’uso di un fabbricato o di una unità immobiliare è quella prevalente in termini di superficie utile”): secondo la Cassazione penale, sez. III, 29 novembre 2016, n. 50503, l’accertamento sulla prevalenza della destinazione d’uso del fondo riguarda solamente il caso di una destinazione mista, allo scopo di stabilire quale sia la destinazione d’uso da considerare prevalente, per verificare se vi sia stato un mutamento rispetto ad essa; mentre nel caso dei locali accessori non si discute della destinazione residenziale complessiva dell’opera, che è certa ed è unitaria, ma della diversa questione della ripartizione dei volumi principali e accessori, secondo le considerazioni poc’anzi esposte.

  1. Col quarto motivo in diritto la ricorrente lamenta l’omissione della garanzia procedimentale di cui all’art. 7 della L. n. 241/1990, in quanto la comunicazione di avvio è stata effettuata solamente nei confronti dell’occupante dell’immobile.

7.1 Il motivo è infondato.

In linea generale, infatti, l’ordine di demolizione costituisce provvedimento che non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario, ed i cui presupposti sono costituti unicamente dalla constatata esecuzione dell’opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16/03/2018, n. 1688, secondo cui: <<L’adozione di provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non deve essere necessariamente preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime. La violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non costituisce una ragione idonea a determinare l’annullabilità dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi, in quanto è palese, attesa l’assenza di qualsivoglia titolo abilitativo all’edificazione, che il contenuto dispositivo del provvedimento ” non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato “, sicché sussiste la condizione prevista dall’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990 per determinare la non annullabilità del provvedimento impugnato); né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, senza che sussista alcuna violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, ciò in quanto, ricorrendo i predetti requisiti, il provvedimento deve intendersi sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione).

Nel caso di specie, poi il fatto che la società odierna ricorrente avrebbe potuto far presente di non essere nella disponibilità del bene in pendenza di un procedimento giudiziario civile non sarebbe comunque stata circostanza rilevante, attese le considerazioni che hanno condotto il Collegio a dichiarare l’infondatezza del primo mezzo di impugnazione.

  1. Con il quinto motivo la ricorrente lamenta anzitutto il difetto di motivazione, in quanto il verbale citato nel provvedimento non è stato messo a disposizione della ricorrente: circostanza, questa, per la quale la medesima propone anche istanza incidentale di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a..

8.1 Sul punto il Collegio rileva da un lato che il provvedimento è correttamente motivato per relationem, richiamando il verbale in questione e indicando i presupposti di fatto e di diritto dell’applicazione della sanzione.

Per quanto attiene all’esibizione del verbale, va rilevata la sopravvenuta carenza di interesse in parte qua, anche sotto il profilo del diritto di accesso, in quanto il verbale è stato esibito in atti alla difesa del Comune.

8.2 Parte ricorrente si riferisce anche a uno più stringente dovere di motivazione con riferimento ai casi in cui sia trascorso un ampio lasso di tempo tra la realizzazione dell’abuso e il momento della repressione degli stessi.

8.3 A prescindere da ogni altra considerazione, il profilo di censura è infondato, alla luce della giurisprudenza nomofilattica del Consiglio di Stato (ad. plen. 17 ottobre 2017, n. 9), secondo la quale il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso neanche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.

  1. Conclusivamente il ricorso va respinto.
  2. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese e delle competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

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