Impianti di radiodiffusione, titoli abilitativi e conformità urbanistica.

T.A.R. Toscana, Firenze, III sez., Pres. Romano, Est. Bellucci, sent. 28.2.2019, n. 324, **** (Avv. Felice Vaccaro), *** (Avv. Guido Giovannelli e Ilaria Castellani) contro Comune di Fiesole (Avv. Alessandro Biamonte).

  1. Ai sensi dell’art. 31, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la stessa disposizione nazionale si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche responsabilità.
  2. Il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di ripristino non è l’accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell’illecito, ma l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistica ed edilizia e l’individuazione di un soggetto che abbia la titolarità ad eseguire l’ordine ripristinatorio e, quindi, il proprietario in virtù del suo diritto dominicale. In considerazione di ciò la misura ripristinatoria è legittimamente posta a carico non solo dell’autore dell’illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa (Cons. Stato, VI, 30.6.2017, n. 3210; idem, 26.7.2017, n. 3694; TAR Toscana, III, 28.2.2017, n. 313; TAR Lazio, Roma, II, 4.1.2019, n. 126); “La demolizione dell’abuso edilizio viene ingiunta al proprietario ai sensi dell’art. 31, d.P.R. n. 380/2001 non in forza di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, bensì in ragione del suo rapporto giuridico con la res. In particolare, la ***zione demolitoria degli abusi edilizi ha natura oggettiva e ripristinatoria. Essa colpisce il bene abusivo, indipendentemente da chi abbia commesso l’abuso e dunque il proprietario ne subisce gli effetti indipendentemente dal suo ruolo di responsabile effettivo” (TAR Lazio, Roma, II, 30.8.2018, n. 9074).
  3. L’autorizzazione unica ex art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 vale anche come necessario titolo edilizio (in quanto in essa viene assorbita ogni valutazione inerente la compatibilità urbanistico-edilizia del progetto) e la sua mancanza rende l’installazione effettuata un abuso edilizio, senza che la natura di opera di urbanizzazione del manufatto de quo possa sottrarlo all’obbligo del preventivo titolo abilitante.
  4. Gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, essendo atti di carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile e, dunque, possono applicarsi anche a carico di chi, pur non avendo commesso la violazione, al momento dell’irrogazione della sanzione si trovi in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato, con la conseguenza che l’emissione dell’ordinanza di demolizione non è condizionata da un obbligo di previa individuazione dell’autore dell’illecito edilizio (Cons. Stato, IV, 19.11.2018, n. 6494).
  5. Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, il tempo trascorso fra il momento della realizzazione di un abuso edilizio e l’adozione dell’ordine di demolizione non comporta, a carico all’amministrazione, alcuno specifico onere di motivazione, né determina l’insorgere, in capo al privato responsabile della realizzazione dell’opera, di uno stato di legittimo affidamento (Cons. Stato, A.P., 17.10.2017, n. 9; Cons. Stato, VI, 19.6.2018, n. 3773).

 

 

 

Pubblicato il 28/02/2019

00324/2019 REG.PROV.COLL.

01064/2018 REG.RIC.

01077/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1064 del 2018, proposto da ***, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Giovannelli e Ilaria Castellani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Guido Giovannelli in Firenze, corso Italia, 2;

contro

Comune di Fiesole, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

***, rappresentata e difesa dall’avvocato Felice Vaccaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi n. 44;

sul ricorso numero di registro generale 1077 del 2018, proposto da

*** s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Felice Vaccaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Felice Vaccaro in Firenze, via dei Servi n. 44;

contro

Comune di Fiesole, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Città di Fiesole – Città Metropolitana di Firenze, non costituita in giudizio;

nei confronti

Radio ***, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1064 del 2018:

– dell’ordinanza n. 87 del 21.5.2018 di demolizione e rimessa in pristino ai sensi dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42/04 e ai sensi dell’art. 196 della L.R. 65/2014 adottata dal Comune di Fiesole e notificata in data 21.5.2018;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi;

quanto al ricorso n. 1077 del 2018:

-della medesima ordinanza n. 87 del 21/5/2018;

– degli atti presupposti e connessi, compresi il parere del responsabile Dipartimento Urbanistica Comune di Fiesole del 16/10/2017 prot. 23687 e la determinazione n. 636 del 16/11/2017 del Responsabile del Dipartimento Risorse del Comune di Fiesole, di conclusione negativa della conferenza dei servizi indetta dal Comune di Fiesole il 10/4/2017;

– della nota PEC prot. 27143 del 28/11/2017 di avvio del procedimento per infrazione edilizia per carenza di legittimità urbanistico – edilizia e per il profilo di tutela dei beni culturali e paesaggistici.

 

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fiesole e di *** s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2019 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La **, proprietaria dell’immobile denominato Convento di *** *** (foglio 23, particella 136, del Comune di Fiesole), in data 4.2.1989 presentò domanda di autorizzazione ai fini dell’installazione di antenna ripetitore per l’emittente *** nonché dell’installazione dei servizi dell’antenna.

Il Comune di Fiesole, acquisito il nulla osta della Commissione Beni ambientali n. 12 del 8.6.1989 e della Soprintendenza n. 3453 in data 7.3.1989, accolse l’istanza rilasciando l’autorizzazione n. 51 del 17.6.1989, sotto la condizione della collocazione del volume tecnico in posizione seminterrata, in modo da essere meno visibile. La predetta autorizzazione era valida per un anno e recava la prescrizione speciale secondo cui sarebbe stato possibile il rinnovo su domanda, in difetto del quale sarebbe stata necessaria la demolizione e la rimessa in pristino dei luoghi (documento n. 2 depositato in giudizio dalla ricorrente). L’autorizzazione precisava altresì che la radio apparteneva alla *** (la proprietà dell’infrastruttura per la trasmissione radio era di quest’ultima).

La giunta comunale, con delibera n. 363 del 27.6.1989 (documento n. 4), autorizzò, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1497/1939, ad esito della domanda presentata dal responsabile di *** , l’installazione della nuova stazione ripetitrice con relativo sistema di irradiazione, richiamandosi al parere favorevole della C.B.A. n. 12 del 8.6.1989 (pratica C.B.A. n. 363/89).

La Soprintendenza, con atto del 29.12.1989, ha escluso la sussistenza di motivi di annullamento della suddetta delibera e, nel richiamare il parere della C.B.A. n. 12 del 8.6.1989, ha espresso parere favorevole all’esecuzione delle opere progettate (documento n. 5 depositato in giudizio dalla deducente).

La *** di *** ***, in data 1.3.1990, cedette in locazione alla *** l’area di sedime su cui installare i suddetti manufatti.

In data 20.3.1996, scaduta la locazione pattuita, fu stipulato nuovo contratto di locazione tra le due parti, con il quale la *** consentiva alla *** di mantenere la postazione assentita con l’autorizzazione n. 51/1989, di farle installare sul traliccio un’antenna della ditta *** e di portare ad un’altezza massima di 18 metri il palo di sostegno destinato alla collocazione di antenne (documento n. 8).

L’emittente ***, con nota del 7.7.1999, chiese il rinnovo annuale dell’autorizzazione per l’anno 1999/2000 e tale richiesta fu accolta dal Comune con atto del 16.7.1999 (documento n. 10).

La ***, con missiva del 26.2.2001 (documento n. 11), comunicò al conduttore che la locazione sarebbe scaduta il 28.2.2002 e che non era propria intenzione rinnovarla, ed invitò quindi il conduttore medesimo a lasciare gli immobili e gli spazi locati liberi da persone e cose alla scadenza.

Radio ***, con lettera del 13.3.2003 (documento n. 12), fece presente alla *** di *** *** di avere acquistato la frequenza dai e di essere impossibilitata a rilasciare subito il terreno, stante l’investimennto effettuato per l’acquisto della frequenza.

La ricorrente, con nota del 16.11.2006 (documento n. 13), chiese a Radio *** di lasciare libera la postazione, stanti le interferenze del segnale radio con la ricezione dei canali televisivi e la possibilità di complicanze per i portatori di pace-maker.

A Radio *** subentrò poi *** s.r.l., proprietaria del manufatto.

Il Comune di Fiesole, con nota del 27.11.2017, ha comunicato alla ricorrente *** di *** *** Stimmatizzato dei *** l’avvio del procedimento di adozione dell’atto repressivo di abusi edilizi.

Quest’ultima, con nota del 23.1.2018, ha fatto presente che *** s.r.l., proprietaria dell’antenna trasmittente, si era attivata per trovare una sistemazione alternativa dell’impianto ed ha quindi chiesto la sospensione del procedimento per 120 giorni.

Il Comune di Fiesole, con ordinanza n. 87 del 21.5.2018, ha ordinato alla *** di *** *** e ad *** s.r.l. la demolizione dell’antenna e del manufatto di servizio, sull’assunto della mancanza di un’autorizzazione valida per il periodo successivo all’anno 2000 e della difformità dell’antenna e del manufatto di servizio rispetto all’oggetto dell’autorizzazione n. 51 del 1989, rinnovata sino al 1999/2000 e dato atto che la Conferenza di Servizi indetta per valutare la riconfigurazione di un impianto RTV si era conclusa negativamente, con determinazione comunale n. 636 del 16.11.2017, a seguito del parere contrario del Dipartimento Urbanistica del Comune di Fiesole.

Avverso la suddetta ordinanza la *** di *** *** è insorta con il ricorso n. 1064/2018, deducendo:

1) Illegittimità dell’atto impugnato laddove applica l’art. 196, commi 3 e 4, della L.R. n. 65/2014: violazione dell’art. 31, commi 3 e 4, del d.p.r. n. 380/2001 e dell’art. 196, commi 3 e 4, della L.R. n. 65/2014; violazione degli artt. 3 e 42 della Costituzione; eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, ingiustizia manifesta.

La ricorrente, in quanto proprietaria dell’area di sedime ma non anche delle opere ritenute abusive e non responsabile dell’abuso edilizio, non può essere assoggettata, in caso di inottemperanza all’ordinanza, all’acquisizione gratuita delle aree da parte del Comune e comunque non ha la possibilità concreta di eseguire l’ordine di demolizione. L’estraneità della ricorrente all’abuso è dimostrata dal fatto che l’antenna e il relativo box erano riconducibili solo alla *** e alla relativa emittente ***, tanto che era quest’ultima a chiedere al Comune, con istanza del 4.4.1989, la trasmissione dei documenti alla CBA dell’area fiorentina (documento n. 2) ai fini dell’autorizzazione. Inoltre, già nel 1998 la *** di *** *** aveva diffidato la ***  rispetto alle ulteriori installazioni nel box.

Sotto altro profilo, il Comune non ha considerato l’autorizzazione n. 363/1989 (documento n. 4), con cui la *** era autorizzata a modificare le opere in questione.

2) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti.

L’atto impugnato presuppone che i manufatti sono stati eseguiti in assenza e in difformità dal permesso di costruire, ma non specifica le ragioni per cui le opere sarebbero prive di titolo, né viene dato atto dell’esecuzione di sopralluogo. Non è dato comprendere se si tratti di opere prive del permesso di costruire oppure da esso difformi.

3) Violazione degli artt. 31 e 32 del d.p.r. n. 380/2001 e degli artt. 196 e 197 della L.R. n. 65/2014; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza e ingiustizia manifesta.

La realizzazione del traliccio e del relativo annesso hanno ottenuto due autorizzazioni, oltre al nulla osta della Soprintendenza; inoltre il richiamato parere del Dipartimento Urbanistica, laddove evidenzia difformità dimensionali e tipologiche, non specifica l’entità delle discordanze riscontrate.

4) Eccesso di potere per erroneo presupposto di fatto, difetto di istruttoria e ingiustizia manifesta.

Il Comune ha omesso di rilevare l’esistenza dell’autorizzazione n. 363/1989.

5) Per quanto riguarda la parte dell’atto impugnato riferita alla mancanza del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica: violazione dell’art. 3, comma 1 lett. 4, del d.p.r. n. 380/2001 e dell’art. 134, comma 1 lett. d, della L.R. n. 65/2014; violazione degli artt. 87 e 90 del d.lgs. n. 259/2003, dell’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001 e dell’art. 196 della L.R. n. 65/2014; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, irragionevolezza e ingiustizia manifesta.

L’installazione dell’antenna e del box di contenimento dell’impianto era stata in realtà assentita con autorizzazioni n. 51 e n. 363 del 1989, corredate dai nulla osta paesaggistico e ambientale. In particolare, la seconda autorizzazione esclude qualsiasi difformità o difetto di titolo, giacché è valsa a legittimare modifiche alla suddetta installazione e, comunque, non era subordinata al rinnovo annuale. I manufatti in questione costituiscono opere di urbanizzazione, le quali per propria natura sono compatibili con qualsiasi destinazione di zona e non richiedono il permesso di costruire. L’inserimento di nuove antenne all’interno della struttura non costituisce installazione ex novo di un impianto di telecomunicazione ma rientra nell’ambito della manutenzione ordinaria.

Si sono costituiti in giudizio la cointeressata *** s.r.l. e il Comune di Fiesole.

Quest’ultimo ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sull’assunto che l’impugnata ordinanza rappresenterebbe la doverosa attuazione di quanto accertato dalla Conferenza dei Servizi, il cui esito (definito con determina comunale n. 636 del 16.11.2017) non è stato impugnato, e sull’assunto che la ricorrente avrebbe prestato acquiescenza al punto da ammettere, con nota del 23.1.2018, l’illegittimità dello stato di fatto e di essere in trattativa con *** per lo spostamento altrove dell’impianto.

La citata ordinanza n. 87 del 21.5.2018 è stata altresì impugnata da *** s.r.l., con il ricorso n. 1077/2018, deducendo:

  1. I) *** s.r.l. non è responsabile della contestata difformità, non potendosi muovere alcun addebito nei suoi confronti. La società istante, non prima del 1996, era utilizzatore di un’antenna radio e poi gestore ben dopo la costruzione del palo di sostegno delle antenne e del box (legittimata dalle autorizzazioni n. 51 e n. 363 del 1989), e non era titolare delle autorizzazioni rilasciate. D’altra parte la ricorrente viene qualificata solo come proprietaria nell’atto impugnato.
  2. II) Violazione dell’art. 196, comma 2, della L.R. n. 65/2014 per omesso accertamento dell’esecuzione dei lavori in assenza di permesso di costruire, in difformità o con variazioni essenziali (generica indicazione di non conformità all’autorizzazione n. 51/1989, priva dell’indicazione del responsabile dell’abuso, e mancata considerazione dell’autorizzazione n. 363/1989); violazione dell’art. 31, punto 3, del d.p.r. n. 380/2001 e dell’art. 196, punto 3, della L.R. n. 65/2014.

III) Violazione degli artt. 21, 146 e 167 del d.lgs. n. 42/2004; eccesso di potere per altro profilo, travisamento dei fatti e carenza di istruttoria (contrariamente a quanto ritenuto dal Comune, i manufatti hanno ottenuto il parere favorevole della Soprintendenza ai Monumenti n. 3453 del 7.3.1989 e del Soprintendente per i beni ambientali e architettonici del 29.12.1989; *** inoltre non è trasgressore ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, non avendo introdotto alcuna modificazione in area di interesse paesaggistico).

  1. IV) Difetto di motivazione in ordine alla parte dell’atto impugnato incentrata sulla violazione delle norme di tutela dei beni culturali e paesaggistici (omessa specificazione della situazione di fatto dell’immobile).
  2. V) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria (mancato accertamento dell’autore degli interventi contestati nell’impugnata ordinanza; omessa valutazione di segnalazioni del legale della ricorrente circa l’esistenza dell’autorizzazione n. 363/1989).
  3. VI) Lesione del principio di affidamento, stante il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, con conseguente obbligo di motivare anche in ordine alla sussistenza del pubblico interesse e alla posizione del destinatario del provvedimento.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fiesole, il quale ha ribadito le eccezioni di inammissibilità già espresse in ordine al ricorso n. 1064/2018.

Con ordinanza n. 561 del 13.9.2018 è stata accolta l’istanza cautelare proposta con il ricorso n. 1077/2018.

All’udienza del 13 febbraio 2019 le cause sono state poste in decisione.

DIRITTO

1.In via preliminare occorre riunire i ricorsi in epigrafe, stante la loro connessione oggettiva.

Il Comune ha eccepito l’inammissibilità dei ricorsi per carenza di interesse, sull’assunto che l’impugnata ordinanza rappresenterebbe la doverosa attuazione di quanto accertato dalla Conferenza dei Servizi, il cui esito (definito con determina comunale n. 636 del 16.11.2017) non è stato impugnato, e sull’assunto che la ricorrente avrebbe prestato acquiescenza al punto da ammettere, con nota del 23.1.2018, l’illegittimità dello stato di fatto e di essere in trattativa con *** per lo spostamento altrove dell’impianto.

L’eccezione è infondata.

La Conferenza dei servizi si è pronunciata a seguito di una proposta di riconfigurazione dell’impianto, talché il suo esito è stato quello del rigetto della proposta, e nulla ha a che fare con l’ordine di demolizione impugnato (il quale ha ad oggetto l’impianto da riconfigurare); pertanto, non vi era alcun onere di impugnare la determina comunale del 16.11.2017, di conclusione negativa della Conferenza. E’ vero che il Dipartimento Urbanistica ha palesato, in sede di Conferenza, l’inesistenza di un valido titolo edilizio, la quale è stata la ragione dell’esito negativo della Conferenza dei Servizi, ma tale parere è atto endoprocedimentale, come tale non impugnabile.

Nemmeno è ipotizzabile un’acquiescenza delle ricorrenti, le quali, a seguito della comunicazione di avvio del procedimento ***zionatorio, si sono dichiarate disponibili a spostare l’impianto altrove (documento n. 14 allegato al primo ricorso). Infatti, non è configurabile una rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo effettuata prima della lesione di quest’ultimo, ossia nel momento in cui, non essendo ancora attuale la lesione stessa, lo strumento di tutela non è ancora azionabile (Cons. Giust. Amm. Sic., 28.1.2015, n. 75; Cons. Stato, IV, 12.6.2014, n. 2998; TAR Toscana, I, 12.9.2017, n. 1068).

Ciò premesso, entrando nel merito della trattazione dei ricorsi, si osserva quanto segue.

Con il primo motivo del ricorso n. 1064/2018 la ricorrente deduce la propria estraneità all’abuso edilizio, con conseguente illegittimità dell’ordine di demolizione a lei rivolto; aggiunge che il Comune ha omesso di considerare l’autorizzazione n. 363/1989 (documento n. 4).

La censura non ha pregio.

2.La ricorrente sostiene di non poter essere assoggettata, in quanto estranea alla commissione dell’abuso edilizio, all’acquisizione delle aree da parte del Comune in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione. Tuttavia la contestata ordinanza non dispone l’acquisizione delle aree, talché il prospettato difetto di legittimazione passiva potrà semmai rilevare nel momento in cui sarà emesso l’eventuale atto di accertamento dell’inottemperanza, costituente titolo per l’immissione in possesso e per l’acquisizione al patrimonio comunale delle aree, la cui superficie sarà individuata con successiva determinazione.

Allo stato attuale, rileva l’ordine di demolire le descritte opere abusive, e rispetto a esso, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, il proprietario dell’area interessata è legittimato passivo.

Invero, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la stessa disposizione nazionale si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche responsabilità.

Il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di ripristino non è l’accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell’illecito, ma l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistica ed edilizia e l’individuazione di un soggetto che abbia la titolarità ad eseguire l’ordine ripristinatorio e, quindi, il proprietario in virtù del suo diritto dominicale.

In considerazione di ciò la misura ripristinatoria è legittimamente posta a carico non solo dell’autore dell’illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa (Cons. Stato, VI, 30.6.2017, n. 3210; idem, 26.7.2017, n. 3694; TAR Toscana, III, 28.2.2017, n. 313; TAR Lazio, Roma, II, 4.1.2019, n. 126); “La demolizione dell’abuso edilizio viene ingiunta al proprietario ai sensi dell’art. 31, d.P.R. n. 380/2001 non in forza di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, bensì in ragione del suo rapporto giuridico con la res. In particolare, la sanzione demolitoria degli abusi edilizi ha natura oggettiva e ripristinatoria. Essa colpisce il bene abusivo, indipendentemente da chi abbia commesso l’abuso e dunque il proprietario ne subisce gli effetti indipendentemente dal suo ruolo di responsabile effettivo” (TAR Lazio, Roma, II, 30.8.2018, n. 9074).

3.Per quanto riguarda l’altra questione dedotta, appare privo di pregio il riferimento della ricorrente all’autorizzazione n. 363/1989. Quest’ultima infatti è stata rilasciata dal Comune di Fiesole ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1497/1939, ed ha quindi valore di nulla osta paesaggistico e non di titolo edilizio abilitante. L’unico titolo edilizio esistente è quindi l’autorizzazione n. 51 del 17.6.1989, la quale infatti è stata preceduta dal necessario parere della commissione edilizia in data 21.2.1989 (documento n. 3 depositato in giudizio dalla ricorrente).

4.Con la seconda censura l’istante, nel lamentare il difetto di motivazione, contesta la parte dell’atto impugnato in cui l’Amministrazione fa riferimento agli interventi realizzati in assenza e/o in difformità dal permesso di costruire e dall’autorizzazione paesaggistica e idrogeologica: il gravato provvedimento non è stato preceduto da alcun sopralluogo e richiama acriticamente il rilievo formulato dal Dipartimento Urbanistica nel procedimento di Conferenza di Servizi, il quale non dà conto di quali siano le violazioni accertate, delle ragioni della difformità dallo stato autorizzato e del vulnus arrecato al paesaggio. Secondo la ricorrente la motivazione sarebbe contraddittoria in quanto da un lato adduce la difformità dallo stato autorizzato, dall’altro adduce l’assenza delle prescritte autorizzazioni.

Il mezzo è infondato.

La premessa dell’impugnata ordinanza dà contezza del fatto che l’unica autorizzazione edilizia esistente è la n. 51 del 17.6.1989, valida per un anno e rinnovata di anno in anno sino all’annualità 1999/2000 (e quindi inefficace da tempo). Quale ulteriore motivazione il provvedimento specifica che l’attuale struttura (antenna e adiacente manufatto di servizio) è comunque difforme dalla predetta autorizzazione. Pertanto, le opere de quibus sono prive della necessaria autorizzazione in quanto l’atto n. 51 del 1989 è inefficace per mancato rinnovo successivo all’annualità 1999/2000 e comunque non potrebbero essere legittimate nemmeno da tale atto in quanto difformi dal manufatto a suo tempo assentito.

Del resto la stessa ricorrente è apparsa consapevole della natura dell’abuso edilizio, visto che con missiva del 23.1.2018 (documento n. 14) ha riconosciuto l’illegittimo stato di fatto.

5.Con il terzo motivo l’esponente deduce che la realizzazione del traliccio e del relativo annesso hanno ottenuto due autorizzazioni, il nulla osta della Soprintendenza ai Monumenti, della C.B.A. di Firenze e della Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici del 29.12.1989; aggiunge che la mancanza di indicazioni circa l’entità delle presunte difformità non permette di rilevare se possa trattarsi di variazioni essenziali ex art. 197 della L.R. n. 65/2014.

La censura non può essere accolta.

Il fatto che l’unica autorizzazione edilizia esistente (la n. 51 del 1989) sia inefficace giustifica da sé solo l’ordine di demolizione. Il riferimento alla difformità dallo stato autorizzato costituisce motivazione a fortiori, evidenziante che nemmeno se la citata autorizzazione fosse ancora efficace il manufatto de quo potrebbe essere legittimo. Trattasi, evidentemente, di opera priva di titolo edilizio e come tale da assoggettare alla sanzione demolitoria.

Né rilevano i nulla osta della Soprintendenza e della C.B.A., i quali attengono alla valutazione di compatibilità paesaggistica e non possono sostituire il titolo edilizio abilitante.

6.Con il quarto rilievo la ricorrente deduce che il Comune ha omesso di considerare l’esistenza dell’autorizzazione n. 363/1989.

L’assunto non ha pregio.

Come visto, la suddetta autorizzazione vale soltanto come autorizzazione paesaggistica; l’unico titolo edilizio rilasciato è costituito dall’autorizzazione n. 51/1989, che però è divenuta priva di effetti dopo l’annualità 1999/2000.

7.Con il quinto mezzo l’istante sostiene che l’installazione dell’antenna e del box di contenimento dell’impianto era stata in realtà assentita con autorizzazioni n. 51 e n. 363 del 1989, corredate dai nulla osta paesaggistico e ambientale. In particolare, la seconda autorizzazione esclude qualsiasi difformità o difetto di titolo, giacché è valsa a legittimare modifiche alla suddetta installazione e, comunque, non era subordinata al rinnovo annuale. I manufatti in questione costituiscono opere di urbanizzazione, le quali per propria natura sono compatibili con qualsiasi destinazione di zona e non richiedono il permesso di costruire. L’inserimento di nuove antenne all’interno della struttura non costituisce installazione ex novo di un impianto di telecomunicazione ma rientra nell’ambito della manutenzione ordinaria.

La censura, che in parte ripete doglianze già dedotte e perciò si pone in violazione del principio di sinteticità degli atti difensivi, è infondata.

Come visto, l’autorizzazione n. 51/1989 non può legittimare le opere in questione, trattandosi di titolo abilitante privo di efficacia, mentre l’autorizzazione n. 363/1989 rileva ai soli fini della valutazione di compatibilità paesaggistica. Essi si riferiscono allo stesso manufatto, come si evince dal fatto che entrambe si richiamano al nulla osta della C.B.A. dell’8.6.1989.

L’autorizzazione unica ex art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 vale anche come necessario titolo edilizio (in quanto in essa viene assorbita ogni valutazione inerente la compatibilità urbanistico-edilizia del progetto) e la sua mancanza rende l’installazione effettuata un abuso edilizio, senza che la natura di opera di urbanizzazione del manufatto de quo possa sottrarlo all’obbligo del preventivo titolo abilitante.

Privo di pregio è il riferimento alla sussistenza di un intervento di manutenzione ordinaria, giacché non si tratta di inserimento di nuove antenne in una struttura già assentita ma di struttura interamente abusiva per totale mancanza di un valido ed efficace titolo abilitante.

Il ricorso n. 1064/2018 deve quindi essere respinto.

8.Con il primo motivo del ricorso n. 1077/2018 *** s.r.l. deduce la propria estraneità all’abuso.

Il rilievo non ha pregio.

La ricorrente, con missiva del 9.1.2018, si autodefinisce proprietaria dell’antenna trasmittente; in quanto tale, la società istante è legittima destinataria dell’impugnata ordinanza: valgono sul punto le argomentazioni espresse nella trattazione del primo motivo del primo ricorso.

9.Con la seconda censura l’istante lamenta la genericità dell’indicazione, nell’atto impugnato, della non conformità all’autorizzazione n. 51/1989, senza specificazione del responsabile dell’abuso e senza tenere conto dell’autorizzazione n. 363/1989.

La doglianza non ha pregio.

*** s.r.l. è attuale proprietaria dell’antenna, il che basta a legittimare l’ordine di demolizione a lei rivolto. Invero, gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, essendo atti di carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile e, dunque, possono applicarsi anche a carico di chi, pur non avendo commesso la violazione, al momento dell’irrogazione della sanzione si trovi in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato, con la conseguenza che l’emissione dell’ordinanza di demolizione non è condizionata da un obbligo di previa individuazione dell’autore dell’illecito edilizio (Cons. Stato, IV, 19.11.2018, n. 6494).

Per il resto, risulta dalla premessa dell’atto impugnato che la sua ragione fondante è data dalla mancanza di un efficace titolo edilizio abilitativo. Né rileva l’autorizzazione n. 363/1989, come visto rilasciata a soli fini di accertamento di compatibilità paesaggistica.

10.Con il terzo mezzo la ricorrente deduce che sotto l’aspetto paesaggistico rilevano i pareri della Soprintendenza rilasciati il 7.3.1989 e il 29.12.1989.

La doglianza è infondata.

L’autorizzazione paesaggistica accede all’autorizzazione edilizia n. 51/1989, che però è stata rinnovata solo fino all’annualità 1999/2000 e quindi è divenuta inefficace. La mancanza di un efficace titolo edilizio abilitante giustifica l’ordinanza di demolizione repressiva dell’abuso edilizio.

11.Con il quarto motivo l’istante si duole della mancata specificazione, nell’atto impugnato, in ordine alla situazione di fatto dell’immobile.

La censura non ha pregio.

Appare sufficiente, ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, il riferimento all’inefficacia dell’autorizzazione edilizia n. 51/1989, l’unica rilasciata, in quanto l’invocato atto di assenso n. 363/1989 costituisce nulla osta paesaggistico ex art. 7 della legge n. 1497/1939 e quindi non può integrare il contenuto della pregressa autorizzazione n. 51.

12.Il quinto mezzo si incentra sull’omesso accertamento di chi fosse l’autore dell’illecito edilizio e sull’omessa valutazione delle segnalazioni del legale della ricorrente circa l’esistenza dell’autorizzazione n. 363/1989.

La doglianza non può essere accolta.

Valgono al riguardo le considerazioni espresse nella trattazione delle precedenti censure (la predetta autorizzazione non vale, come visto, ai fini edilizi, mentre l’individuazione del responsabile dell’illecito non è necessaria).

13.La sesta censura si incentra sulla lesione del principio di affidamento, stante il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, con conseguente obbligo di motivare anche in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico e alla posizione del destinatario del provvedimento.

La doglianza non ha pregio.

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, il tempo trascorso fra il momento della realizzazione di un abuso edilizio e l’adozione dell’ordine di demolizione non comporta, a carico all’amministrazione, alcuno specifico onere di motivazione, né determina l’insorgere, in capo al privato responsabile della realizzazione dell’opera, di uno stato di legittimo affidamento (Cons. Stato, A.P., 17.10.2017, n. 9; Cons. Stato, VI, 19.6.2018, n. 3773).

In conclusione, entrambi i ricorsi devono essere respinti.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura complessiva di euro 6.000 (seimila) oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in epigrafe, li respinge. Condanna ciascuna delle ricorrenti al pagamento della somma di euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge, a favore del Comune di Fiesole, a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gianluca Bellucci Saverio Romano
 

 

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