Modifiche soggettive del raggruppamento di imprese nella fase di gara e correttivo del codice appalti.

T.A.R. Lazio, Roma, II sezione, Pres. Savo Amodio Tropiano, Est., sentenza 10.6.2019, n. 7486. *** (Avv.ti Di Rienzo – Serafini) contro Roma Capitale (Avv. Enrico Maggiore) e *** (Avv.ti Alessandro Biamonte – Francesco S. De Angelis)

  1. Il Codice dei Contratti post correttivo (entrato in vigore il 20 maggio 2017), consente espressamente, all’art. 48 comma 19 ter, le modifiche soggettive del raggruppamento di imprese contemplate dai commi 17, 18 e 19 del medesimo articolo, anche nella fase della gara.
  2. Ancorché un bando sia stato pubblicato nella vigenza del Codice dei Contratti nella sua primigenia versione ante d.lgs. 56/2017, può comunque applicarsi alla fattispecie la previsione ampliativa introdotta dal comma 19 ter dell’art. 48, come introdotto dal correttivo, allorquando il procedimento si sia svolto, in prosieguo, sotto la vigenza del correttivo: altro, infatti, è l’assetto regolatorio generale che conforma la gara alla luce dei principi introdotti dal nuovo Codice dei Contratti (sotto tale profilo il discrimine temporale è la data di pubblicazione del bando rispetto all’entrata in vigore del Codice), altro, viceversa, è la regolamentazione specifica e di dettaglio dei singoli momenti procedimentali della gara, laddove si riespande la fisiologica regola del tempus regit actum.
  3. Ne consegue la piena applicabilità alla fattispecie de qua dell’art. 48 comma 19 ter, il quale consente la modificabilità soggettiva dei concorrenti in forma aggregata anche prima della stipulazione del contratto.

Pubblicato il 10/06/2019

07486/2019 REG.PROV.COLL.

01727/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1727 del 2019, proposto dalla società * S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI * con le mandanti di * S.r.l. – * S.r.l. – * S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Pasquale Di Rienzo e Rosanna Serafini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè in Roma, viale Giuseppe Mazzini 11;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Maggiore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

nei confronti

*** S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI ***, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Biamonte e Francesco Saverio De Angeli con domicilio digitale ex art. 25 cpa nonché in Roma Via Pistoia 6;
*** S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante del costituendo RTI con capogruppo ***, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Genovese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonché in Roma Via dei Prati di Papa 9;
*** srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Marascio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonché in Roma Via Po 12;

per l’annullamento, previa tutela cautelare

– in parte qua della nota dirigenziale n. 8568 del 9/1/2019 (comunicata per pec in pari data), a mezzo della quale Roma Capitale ha comunicato la visionabilità (all’indirizzo internet deputato) delle determinazioni dirigenziali e del relativo verbale di aggiudicazione definitiva della procedura aperta ex art. 60 D.lgs 50/2016, avente ad oggetto l’accordo quadro suddiviso in dodici lotti (con un unico operatore per ciascun lotto) per l’affidamento dei lavori di ‘Manutenzione ordinaria e di Pronto Intervento riguardante la viabilità di competenza del Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e Manutenzione Urbana’;

– della determina dirigenziale n. 1552 del 3.12.2018 (visionata a seguito della comunicazione di cui sopra), a mezzo della quale Roma Capitale ha aggiudicato il Lotto 4 al costituendo RTI con Capogruppo Mandataria ***, autorizzando il subentro di quest’ultima, in fase di gara, ad *** S.r.l. (destinataria di interdittiva antimafia), prendendo atto della diversa composizione del raggruppamento ed ha, ancora e contestualmente, rilasciato l’autorizzazione alla stipula dell’accordo quadro per detto Lotto 4 e del primo contratto applicativo per il semestre gennaio-giugno 2019, provvedendo al correlato impegno di spesa;

– della nota dirigenziale n. 15584 del 28.1.2019, a mezzo della quale Roma Capitale ha comunicato di avere stipulato in data 25.1.2019 l’accordo quadro con riferimento al Lotto 4 e il primo contratto applicativo di durata semestrale (gennaio-giugno 2019) con il RTI con mandataria-capogruppo*** S.r.l.;

– nonché di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o conseguenziale e, in particolare, di tutti i verbali di gara incluso quello della seduta del 11.6.2018 (prot. n. 117670 del 15.6.2018), nella quale la Commissione ha provveduto alla apertura delle buste contenenti la offerta economica e con riferimento al Lotto 4 ha proposto di dichiarare aggiudicatario con il punteggio di 84,340 il RTI con mandataria-capogruppo ***, e, dunque, con la composizione originaria e ancora non modificata dalla sostituzione di ***;

e conseguentemente per la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro e del primo contratto applicativo, sottoscritti il 25.1.2019, e per il subentro da parte del RTI ricorrente nell’aggiudicazione, nell’accordo quadro e nel primo contratto applicativo nonché nella nei successivi contratti applicativi, nelle more intervenuti, con adozione di ogni provvedimento conseguente nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi, nella misura che sarà quantificata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, della ** S.r.l., della *** e della *** S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2019 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La società ricorrente, in proprio e in qualità di capogruppo dell’omonimo RTI, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali Roma Capitale ha aggiudicato il lotto n. 4 della gara de qua al costituendo RTI *** US in luogo della *** (originaria componente del RTI aggiudicatario e attinta da interdittiva antimafia).

L’istante ha altresì agito per la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro e del contratto applicativo stipulato nonché per il riconoscimento del proprio diritto al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.

Il ricorso attiene alla procedura aperta ex art. 60 d.lgs 50/2016 avente ad oggetto l’accordo quadro, suddiviso in 12 lotti, per l’affidamento dei lavori di “Manutenzione Ordinaria” e di pronto intervento riguardante la viabilità di competenza del Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e Manutenzione Urbana.

La legge di gara prevedeva che ciascun concorrente (in forma singola o in ATI) potesse concorrere per un massimo di 4 lotti e potesse risultare aggiudicatario di un solo lotto (l’aggiudicazione doveva avvenire dando priorità al lotto per il quale era stato conseguito il miglior punteggio).

Il ricorrente RTI ha concorso per i lotti 3, 4, 11 e 12, classificandosi secondo per il lotto 4.

Il RTI controinteressato ha concorso anch’esso per 4 lotti e cioè per i lotti 3, 4, 7 e 8, classificandosi primo per il lotto 4.

Stilata la graduatoria provvisoria e proposta l’aggiudicazione in favore del RTI * (v. verbale dell’11 giugno 2018), quest’ultimo, con nota del 9 agosto 2018, chiedeva di poter sostituire la mandante *, in quanto quest’ultima società era divenuta destinataria di un’interdittiva antimafia.

In particolare il RTI * indicava quale subentrante la * & C. srl US (di seguito anche solo *).

Gli uffici comunali valutavano positivamente il subentro della *, in applicazione dell’art. 48 comma 19 ter del Codice dei Contratti, e quindi, con determina n. 1552 del 13 dicembre 2018, ammettevano definitivamente la sostituzione di * ed aggiudicavano il lotto 4 al RTI *.

Successivamente Roma Capitale, con comunicazione pec del 24 gennaio 2019, interpellava il ricorrente al fine di un eventuale scorrimento della graduatoria, in quanto il RTI * era risultato privo della polizza RCT ai sensi degli artt. 14 e 15 dello schema di contratto.

Tuttavia, il successivo 25 gennaio 2019, veniva comunicata all’odierno istante l’avvenuta stipula dell’accordo quadro e del primo contratto applicativo con il RTI *.

Il ricorrente contesta l’aggiudicazione in favore dell’odierno controinteressato e articola i seguenti motivi di diritto:

1.Violazione e falsa applicazione dell’art. 54 commi 1 e 6 del Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs 50/2016, nella parte in cui richiamano anche per l’accordo quadro l’applicazione delle previsioni in materia di appalti – Violazione degli artt. 45 comma 2 lett. d), 48 commi 7,9,18 e 19 ter, 80 comma 5 lett. c) f) e comma 6, 85 comma 5, 110 comma1, 103 commi 1 e 3 – Anche con riferimento alla formulazione di dette norme nella versione in vigore alla data di pubblicazione del bando di gara;

Sotto un primo profilo, il ricorrente insorge contro la sostituzione della mandante * con la * 95, come consentita dall’amministrazione comunale.

Ed infatti, Roma Capitale avrebbe dovuto applicare l’art. 48 ante correttivo poiché la gara era stata bandita prima del decreto legislativo n.56/2017; con la conseguenza che non poteva tenersi conto della più favorevole previsione contenuta dal nuovo comma 19 ter, introdotto dal correttivo al Codice, il quale consente la modifica soggettiva dei RTI e dei consorzi anche in fase di gara.

Inoltre, in ogni caso, la * aveva perduto il requisito già al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, giacchè il provvedimento prefettizio risale al 12 gennaio 2018.

In sostanza, il RTI * avrebbe aggirato la normativa sulle cause di esclusione, sostituendo tardivamente il componente che aveva perduto il requisito, solo dopo la valutazione delle offerte.

2.Violazione del bando e del disciplinare di gara con specifico riguardo: quanto al bando, la parte III.2.1 lett. a) e alla parte IV.2.1; quanto al disciplinare, al punto 2.3 e 3.3;

In secondo luogo il ricorrente contesta che la * 95 avrebbe partecipato alla gara concorrendo per i lotti 2, 7, 8 e 10, e che dunque sarebbe stato aggirato il divieto portato dall’art. 48 comma 7 del Codice dei Contratti nonché dal pedissequo punto 3.3 del disciplinare di gara, i quali non consentono alle imprese di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo.

In particolare, il divieto sarebbe stato aggirato in quanto la * 95 avrebbe comunicato la disponibilità al subentro nel momento in cui era certa di non potersi aggiudicare nessuno degli altri lotti a cui pur aveva concorso.

La stessa Roma Capitale avrebbe autorizzato la sostituzione solo dopo l’aggiudicazione provvisoria, così rendendosi corresponsabile della elusione del surriferito divieto.

3. Eccesso di potere.

Sotto altro profilo, il ricorrente denuncia la tardiva produzione della polizza fideiussoria da parte dell’aggiudicatario, in quanto il RTI * non avrebbe adempiuto a tale incombente entro la data fissata dall’amministrazione.

Sulla base di tali articolati motivi di diritto, parte ricorrente ha concluso come trascritto in epigrafe.

Si è costituita Roma Capitale, contestando il ricorso e chiedendone la reiezione.

Si sono altresì costituiti la * * srl, capogruppo del RTI aggiudicatario, e la * srl, mandante del RTI, entrambi contestando il ricorso e chiedendone il rigetto.

Dopo un rinvio disposto su richiesta della parte ricorrente, la causa è stata discussa all’udienza pubblica del 3 aprile 2019 ed ivi trattenuta in decisione.

  1. Il ricorso è infondato nel merito e tanto consente di assorbire ogni altra questione, compresa l’eccezione di inammissibilità sollevata dalle parti resistenti.
  2. Con il primo motivo, la società ricorrente contesta l’avvenuta modificazione soggettiva del RTI *, come consentita da Roma Capitale.

Assume l’istante che il riferito subentro non sarebbe ammesso, in fase di gara, dal d.lgs. n. 50/2016 e segnatamente dall’art. 48 nella sua formulazione originaria (applicabile alla gara de qua, in quanto bandita dopo l’entrata in vigore del Codice, ma prima del correttivo). anteriore al d.lgs. n. 56/2017. Il motivo non può essere accolto.

Osserva il Collegio come l’autorizzazione alla sostituzione della * srl con la * 95 risalga al 20 agosto 2018 (e cioè alla mail con cui il RUP non ha ravvisato la sussistenza di elementi ostativi al subentro) e poi alla D.D. n.1552 del 3 dicembre 2018 n. 1552, per mezzo della quale si è proceduto ad affidare l’appalto al RTI * (così consentendosi definitivamente la chiesta modifica).

Il citato subentro è stato dunque autorizzato e disposto nella vigenza del Codice dei Contratti post correttivo (entrato in vigore il 20 maggio 2017), il quale, come è noto, con scelta del tutto innovativa, consente oggi, all’art. 48 comma 19 ter, le modifiche soggettive contemplate dai precedenti commi 17, 18 e 19 del medesimo articolo, anche nella fase della gara.

Sul punto non può essere seguito l’assunto di parte ricorrente, secondo cui, essendo stato pubblicato il bando nella vigenza del Codice dei Contratti nella sua primigenia versione ante d.lgs. 56/2017, non poteva applicarsi alla fattispecie de qua la previsione ampliativa introdotta dal comma 19 ter dell’art. 48, come introdotto dal correttivo.

L’istante, in sostanza, assume che la disciplina dell’intera gara deve intendersi, per così dire, “cristallizzata” alla data di pubblicazione del bando e dunque che debba farsi riferimento a tutta la disciplina recata dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici ante correttivo per l’intero svolgimento della procedura.

Tuttavia, al contrario, deve osservarsi che, ferma la configurazione della gara secondo le regole generali del Codice, i singoli segmenti della procedura non possono che essere regolamentati dalla normativa vigente nel momento in cui gli stessi vengono in essere e si perfezionano.

Detto altrimenti, altro è l’assetto regolatorio generale che conforma la gara alla luce dei principi introdotti dal nuovo Codice dei Contratti (sotto tale profilo il discrimine temporale è la data di pubblicazione del bando rispetto all’entrata in vigore del Codice), altro, viceversa, è la regolamentazione specifica e di dettaglio dei singoli momenti procedimentali della gara, laddove si riespande la fisiologica regola del tempus regit actum.

Ne consegue la piena applicabilità alla fattispecie de qua del surriferito art. 48 comma 19 ter, il quale consente la modificabilità soggettiva dei concorrenti in forma aggregata anche prima della stipulazione del contratto.

Anche sotto il profilo assiologico, deve notarsi come la nuova previsione introdotta dal correttivo sia pur sempre attuativa delle direttive comunitarie ed anzi sostanzi una migliore e più compiuta esplicazione di ciò che già doveva essere introdotto per mezzo della versione originaria del Codice.

Dal che si inferisce la correttezza della normativa “attualizzata” al momento del subentro.

Già per quanto appena esposto, la contestazione avanzata dal ricorrente con il primo motivo di diritto deve essere disattesa.

In ogni caso, quando anche si ritenesse diversamente, deve poi rilevarsi, in via assorbente, che il subentro è ammesso dalla previsione di cui all’art. 94 comma 1 del d.lgs. n. 159/2011 (cd. Codice Antimafia), il quale è norma speciale rispetto alle previsioni del Codice dei Contratti Pubblici.

Come correttamente ricordato sia dalla difesa comunale che dalla difesa del controinteressato, l’art. 95 comma 1 del Codice Antimafia prevede che, se l’interdittiva prefettizia colpisce un’impresa diversa da quella mandataria, gli effetti dell’informazione antimafia non si estendono nei confronti delle altre imprese partecipanti “quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto”.

Il che è quanto esattamente accaduto nella vicenda in esame.

La specialità della previsione è del resto collegata alla ratio della normativa antimafia, la quale, già prima del nuovo Codice dei Contratti, contemplava una disciplina di favore nei riguardi delle ATI, al fine di non pregiudicare i componenti del raggruppamento che non fossero coinvolti dalle esiziali conseguenze legate alla peculiarissima forma di incapacità speciale in cui versa l’impresa attinta dall’atto interdittivo.

Neppure può essere seguito l’assunto di parte ricorrente secondo cui l’* avrebbe seguitato a partecipare alla gara in qualità di mandante del RTI aggiudicatario, pur avendo perso il requisito sin dal 12 gennaio 2018 e il RTI * avrebbe sottaciuto tale circostanza sino alla richiesta di autorizzazione al subentro.

Il rilievo è superato dai richiamati dati normativi, i quali consentono la modifica soggettiva anche se la perdita del requisito del componente del raggruppamento è avvenuta in precedenza ed anche se fosse stata richiesta prima della valutazione delle offerte.

Inoltre, la mandataria risulta aver avuto notizia del provvedimento prefettizio a carico di * solo a seguito della comunicazione inoltrata da quest’ultima in data 6 agosto 2018, ricevuta la quale, ha provveduto tempestivamente ad informare l’amministrazione comunale.

Alla luce delle superiori considerazioni il primo motivo di ricorso deve dunque essere disatteso.

4. Infondato è altresì il secondo motivo di gravame.

Non può infatti dirsi che la * srl abbia partecipato in più di un raggruppamento temporaneo e per più di 4 lotti, in violazione dell’art. 48 comma 7 del Codice dei Contratti nonché del punto 3.3 del disciplinare (cioè il divieto di concorrere per più di 4 lotti).

Da una parte, va evidenziato che la * 95 s.r.l. non ha partecipato al lotto 4 ed il divieto invocato da parte istante riguarda la partecipazione ad una medesima gara, unitariamente intesa, non potendo estendersi fino a ricomprendere un divieto anche per le gare “multi lotto”, posto che si tratta sostanzialmente di singole differenti procedure (come plausibilmente dedotto da parte del controinteressato; v. pure giurisprudenza ivi citata).

Dall’altra, deve notarsi che solo a gara conclusa e quando già era stata stilata la graduatoria e l’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI * (chiusa la fase di gara in senso proprio) l’aggiudicatario chiedeva il subentro della *, subentro autorizzato dall’amministrazione solo all’esito della verifica dell’assenza di altre aggiudicazioni in suo favore.

Infatti la proposta di sostituzione e il subentro effettivo da parte della * 95 srl è avvenuta dopo il verbale di approvazione della graduatoria provvisoria e quindi sostanzialmente dopo la proposta di aggiudicazione, essendo stata consentita la sostituzione con la determina n. 1552 del 3 dicembre 2018.

Il Collegio non condivide la lettura proposta dal ricorrente, nella misura in cui predica la violazione del divieto de quo con riferimento ad una impresa che è stata individuata come subentrante solo dopo la proposta di aggiudicazione e quando la stessa neppure aveva partecipato al lotto 4.

Si tratta invero di una interpretazione anticoncorrenziale ed eccessivamente rigida.

5. Da ultimo, non può essere accolta la terza doglianza, con la quale il ricorrente contesta l’operato dell’amministrazione comunale, la quale avrebbe illegittimamente consentito il deposito tardivo della polizza fideiussoria da parte del RTI *.

Va sul punto preliminarmente chiarito che né il bando di gara, né la normativa generale, né la stessa amministrazione disponendo al riguardo, contemplano un termine perentorio per la presentazione della garanzia ex art. 103 Codice dei Contratti.

Infatti, con nota prot. QN 11618 del 17 gennaio 2019, l’ufficio ha richiesto all’impresa capogruppo la produzione (entro le ore 15.00 del 22 gennaio 2019) della polizza fideiussoria a garanzia dei sinistri derivanti dalla ritardata e/o mancata effettuazione degli interventi manutentivi, specificatamente prevista dagli artt. 14 e 15 dello Schema di Accordo Quadro posto a base di gara.

Nella nota si avvisava che, in caso di mancata ottemperanza, poteva esser disposto l’annullamento della disposta aggiudicazione, ma non si prevedeva alcun termine perentorio espresso.

Non essendo pervenuto, da parte della *, alla scadenza dell’orario previsto, riscontro alla richiesta formulata con la sopra citata nota, al fine di accelerare la procedura per superiori esigenze pubbliche, gli uffici comunali (con nota prot. QN n. 14604 del 24 gennaio 2019) richiedevano all’impresa Pascucci di rappresentare la disponibilità per un’eventuale assegnazione dell’appalto nell’ottica dello scorrimento della graduatoria (intendimento da esplicare entro le ore 12.00 del 28 gennaio 2019).

Successivamente, a seguito di verifiche operate presso il protocollo dipartimentale, l’amministrazione appurava che, con pec delle ore 13.10 del 24 gennaio 2019, la * aveva inoltrato la richiesta polizza, polizza per altro emessa in data 23 gennaio 2019.

Ne consegue che nessuna violazione di termini perentori appare configurabile, tale da condurre al ritiro dell’aggiudicazione.

Ad abundantiam, va ribadito che, in assenza di termine perentorio posto dall’amministrazione, ben poteva ammettersi la presentazione delle garanzie ex art. 103 d.lgs. n. 50/2016 fino alla data di stipulazione del contratto (prevista, nel caso di specie, per il giorno 25 gennaio 2019).

Del resto, osserva ancora il Collegio, la garanzia de qua ha la funzione di garantire l’adempimento delle prestazioni contrattuali e dunque l’essenziale è che la stessa sia presente prima della stipula del contratto di appalto.

6.Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso deve essere rigettato perché infondato sotto ogni profilo.

Sussistono tuttavia i presupposti di legge per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda -, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Rita Tricarico, Consigliere

Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Filippo Maria Tropiano Antonino Savo Amodio

 

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