Appalti di lavori. Indicazione degli oneri della sicurezza e orientamento eurounitario.

T.A.R. Lazio, Roma, I sezione, sentenza 24.7.2019 n. 9944, *** (Avv.ti Alessandro Biamonte – Francesco Liguori) contro Presidenza del Consiglio dei Ministri e Commissario straordinario per la realizzazione dell’Universiade Napoli 2019. Accoglie.

Ai sensi dell’art. 95 co. 10 del Codice dei Contratti D.Lgs. 50/2016 «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)». Pertanto, allorquando, a fronte della previsione espressa del capitolato secondo cui «Oltre al ribasso percentuale offerto, l’operatore economico concorrente dovrà indicare, a pena di esclusione, nell’apposito spazio dedicato, i costi aziendali della sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta», l’operatore economico si sia astenuto dallo specificare i relativi costi, deve ritersi operante la sanzione espulsiva.
La Corte di Giustizia, con sentenza della sez. IX, del 2 maggio 2019, C-309/18 ha affermato che è compatibile con le direttive comunitarie in tema di appalti, nonché con i principi di parità di trattamento e trasparenza in essa contemplati, un assetto nel quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’impresa, senza possibilità di soccorso istruttorio.
L’accoglimento del ricorso e l’intercorsa esecuzione dell’appalto legittima il ristoro dei danni nella misura equitativa del 5% dell’offerta tenuto conto del ribasso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1257). La somma così individuata dovrà essere maggiorata di rivalutazione monetaria secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’Istat, che attualizza il danno al momento della sua liquidazione monetaria, e degli interessi fino alla data del soddisfo, nella misura del tasso legale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n.6135).

Pubblicato il 24/07/2019

09944/2019 REG.PROV.COLL.

03324/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3324 del 2019, proposto da
***, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Biamonte e Francesco Liguori, elettivamente domiciliata in Roma, via Pistoia, 6, presso lo studio dell’avv. Alessandro Biamonte;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri e Commissario straordinario per la realizzazione dell’Universiade Napoli 2019, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

* 2008 S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

“1. del Decreto n. 147 del 17.12.2018 del Commissario Straordinario per la Realizzazione dell’Universiade Napoli 2019 ex D.L. 25 luglio 2018 n. 91 conv. in Legge n. 108 del 2.9.2018 a firma del Commissario Straordinario, Ing. Gianluca Basile (doc. 9), mai comunicato alla ricorrente ai sensi degli art. 76 del codice dei contratti pubblici, conosciuto solo a seguito di accesso agli atti in data 7.2.2019, recante l’approvazione, con declaratoria di efficacia, dell’aggiudicazione della gara di appalto relativa ai lavori di “adeguamento del complesso sportivo Palaveliero ai requisiti FISU per le Universiadi 2019” (CIG: 7646227A1F–CUP: C64H16003070001) in favore della controinteressata * 2008 Srl;

2. ove e per quanto necessario, di tutti gli atti prodromici al predetto provvedimento di aggiudicazione ivi compresi i verbali di gara e la proposta di aggiudicazione, ove e per quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

3. di ogni altro atto e/o provvedimento collegato, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

4. Per l’aggiudicazione della gara di appalto in favore della odierna ricorrente;

5. in via gradata, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove mai successivamente stipulato con la controinteressata e per il subentro della ricorrente nel medesimo contratto;

6. In via subordinata, per il risarcimento dei danni ai sensi degli artt. 30 e 34 del D.lgs. 104/2010”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Commissario straordinario per la realizzazione dell’Universiade Napoli 2019;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2019 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la ricorrente di aver partecipato alla procedura negoziata, indetta con decreto commissariale n. 49 del 18 ottobre 2018, per l’affidamento dei lavori relativi agli “interventi infrastrutturali per l’adeguamento del complesso sportivo Palaveliero ai requisiti FISU per le Universiadi 2019”, con un importo a base di appalto pari a € 759.287, 97, inclusi gli oneri per la sicurezza.

Rappresenta poi come, all’esito delle operazioni di gara, la gara di appalto sia stata aggiudicata alla controinteressata * 2008 S.r.l.

A seguito di accesso agli atti, la ricorrente, seconda classificata nella graduatoria, ha impugnato, unitamente agli atti prodromici, l’aggiudicazione in favore della controinteressata, articolando i seguenti motivi di doglianza:

VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE, FALSA ED ERRATA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 76 e 95, comma 10, DEL D.LGS. 50/2016 E SS.MM.II – VIOLAZIONE DEL BANDO DI GARA E DEI PRINCIPI DEL GIUSTO PROCEDIMENTO, DI PAR CONDICIO, DI TRASPARENZA E DI PUBBLICITA’ – ECCESSO E SVIAMENTO DI POTERE – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – INGIUSTIZIA GRAVE E MANIFESTA

La ricorrente afferma che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto l’offerta economica da questa presentata era priva dell’indicazione dei costi di sicurezza aziendale cosiddetti interni, concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

A tal fine evidenzia come l’adempimento in questione fosse richiesto, a pena di esclusione, dalla lettera di invito, che richiamava espressamente l’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016.

II) VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE, FALSA ED ERRATA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 76 e 32, c. 9, DEL D.LGS. 50/2016 E SS.MM.II. DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI – VIOLAZIONE DEL BANDO DI GARA (ART. 2.3. Lettera di invito) – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PUBBLICITA’ E TRASPARENZA – ECCESSO E SVIAMENTO DI POTERE – INGIUSTIZIA GRAVE E MANIFESTA

La ricorrente sostiene che, in violazione di precise disposizioni di bando, la stazione appaltante avrebbe omesso di comunicare, attraverso il portale acquistinretepa, tutte le informazioni e i provvedimenti previsti dall’art. 76 del d.lgs. 50/2016.

III) SULLA DECLARATORIA DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO E SUL DIRITTO AL SUBENTRO NELLO STESSO

La ricorrente domanda, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, l’accertamento del suo diritto al subentro.

RICHIESTA DI RISARCIMENTO DI DANNI ex artt. 30-34 D.Lgs. 104/2010

In via subordinata, laddove non fosse possibile l’esecuzione in forma specifica, la ricorrente chiede la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, quantificato, nella memoria depositata il 1° luglio 2019, in danno da mancato guadagno, danno da perdita di chance e danno corrispondente alle spese di partecipazione alla gara.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Commissario straordinario per la realizzazione dell’Universiade Napoli 2019, costituiti in giudizio, hanno eccepito l’incompetenza territoriale del Tar adito e sostenuto l’infondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 17 aprile 2019, con ordinanza n. 2312 del 18 aprile 2019, il Collegio, previa reiezione dell’eccezione di incompetenza territoriale, ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente per insussistenza dei presupposti di estrema gravità e urgenza di cui all’art. 119, comma 4, c.p.a., in considerazione del fatto che il pregiudizio derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato era stato prospetto in termini generici e probabilistici.

All’udienza del 17 luglio 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, formulata dalla difesa erariale nella memoria di costituzione sul presupposto dell’avvenuta comunicazione alla ricorrente degli atti impugnati attraverso la piattaforma MePa in tempo antecedente l’esercizio del diritto di accesso.

L’eccezione va respinta, atteso che l’affermazione di avvenuta comunicazione con la modalità informatica non risulta provata dalla difesa erariale.

Il ricorso, di conseguenza, deve ritenersi ricevibile, dovendo la verifica di tempestività essere riferita al momento dell’accesso agli atti, avvenuto il 7 febbraio 2019.

Il ricorso, nella sua parte impugnatoria, va accolto per assorbente fondatezza del primo motivo di doglianza.

Risulta dalla produzione documentale versata in atti sia dalla ricorrente sia delle amministrazioni resistenti che nell’offerta economica della controinteressata, pur essendo indicati i costi della manodopera, nella misura di € 80.000,00, e gli oneri di sicurezza non oggetto di ribasso e non compresi nell’offerta, nella misura di € 22.254,70, la diversa voce relativa ai “ Costi di Sicurezza aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016” risulta compilata con la dizione “non specificati” (allegato 14 del ricorso introduttivo e allegato 8 della produzione documentale versata in atti dalla difesa erariale il 12 aprile 2019).

In proposito è utile sottolineare come nella lettera d’invito, nella parte dedicata al “plico dell’offerta economica”, era così stabilito: “Oltre al ribasso percentuale offerto, l’operatore economico concorrente dovrà indicare, a pena di esclusione, nell’apposito spazio dedicato, i COSTI AZIENDALI DELLA SICUREZZA afferenti all’esercizio dell’attività svolta, ai sensi dell’art. 95, c.10 del D.Lgs. n. 50/2016, con riferimento all’affidamento in oggetto. Nello specifico dovranno essere indicati esclusivamente i costi della sicurezza interni dell’azienda concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro e non gli oneri della sicurezza come determinati dal PSC e posti a base di gara”.

Ricorrono dunque, come rilevato dalla ricorrente, le contestuali violazioni dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 e della prescrizione della lettera di invito, ragion per cui l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa.

Non sussistono, per contro, come richiesto dalla difesa erariale nella memoria depositata il 12 aprile 2019, le condizioni per la sospensione del giudizio, domandata dalle resistenti amministrazioni in ragione della pendenza, dinanzi alla Corte di Giustizia UE, di una questione pregiudiziale, rimessa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, relativa, tra l’altro, alla compatibilità con il diritto dell’Unione della previsione contenuta nel citato art. 95, comma 10.

E infatti, in disparte la differenze tra la situazione di fatto oggetto del giudizio di rimessione e quella oggetto dell’odierno esame, pure sottolineata dalla odierna ricorrente, occorre considerare come la Corte di Giustizia, con sentenza della sez. IX, del 2 maggio 2019, C-309/18, pronunciandosi su analoga questione pregiudiziale rimessa dal Tar del Lazio, ha affermato che è compatibile con le direttive comunitarie in tema di appalti, nonché con i principi di parità di trattamento e trasparenza in essa contemplati, un assetto nel quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’impresa, senza possibilità di soccorso istruttorio.

Il ricorso va, quindi, accolto, quanto alla domanda impugnatoria, nei limiti dell’interesse fatto valere in giudizio.

Va del pari accolta la domanda risarcitoria per equivalente, alla quale, in considerazione dello stato avanzato dei lavori, puntualmente evidenziato da con i documenti depositati in data 21 giugno 2019 e con la memoria del 1 luglio 2019 e non contestato dalle resistenti, deve ritenersi circoscritto l’interesse di parte ricorrente.

In proposito deve essere rilevato come risultasse seconda classificata e come, in materia di responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici, non sia richiesta la prova dell’elemento soggettivo della colpa (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429 e sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1257).

Passando alla determinazione del risarcimento da mancato guadagno, osserva il Collegio come la ricorrente, nella memoria del 1° luglio 2019, abbia quantificato la sua richiesta in una misura pari ad “almeno” il 10% del valore del contratto, tenuto conto del ribasso offerto del 33,741%.

Deve, tuttavia, considerarsi come, in tale modo, la ricorrente non ha soddisfatto l’onere di puntuale prova dell’utile ritraibile in caso di esecuzione dell’appalto, ciò che legittima, nella necessità di trovare un punto di bilanciamento tra le diverse esigenze di evitare richieste probatorie che potrebbero assumere le caratteristiche di probatio diabolica e di individuare parametri il più possibile oggettivi per procedere al risarcimento dei danni, il ricorso a una liquidazione equitativa, individuata nella misura del 5 % dell’offerta, calcolato tenendo conto del ribasso offerto dalla ricorrente (sulla legittimità del ricorso a tale criterio di quantificazione equitativa, in assenza di una dimostrazione documentale dell’utile, cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1257).

La somma così individuata dovrà essere maggiorata di rivalutazione monetaria secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’Istat, che attualizza il danno al momento della sua liquidazione monetaria, e degli interessi fino alla data del soddisfo, nella misura del tasso legale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n.6135).

La domanda risarcitoria va invece respinta nella parte in cui la ricorrente ha domandato la condanna delle amministrazioni intimate al pagamento delle spese e dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara.

Come costantemente osservato in giurisprudenza, infatti, la richiesta di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione non può includere le spese di partecipazione alla gara, atteso che si tratta di importi strumentali alla produzione dell’utile, in cui si sostanzia, nel caso di aggiudicazione illegittima, il danno da lucro cessante (cfr., ex multis, Tar Molise, sez. I, 16 febbraio 2018, n.66, che ha pure rilevato come le spese di partecipazione possono essere autonomamente ristorabili nel solo caso, qui non ricorrente, di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione).

Va pure respinta la domanda di risarcimento per perdita di chance, formulata dalla ricorrente in termini sostanzialmente probabilistici.

E infatti si è limitata a sostenere di essere stata, a causa della ragionevole aspettativa dell’aggiudicazione, nell’impossibilità di partecipare ad ulteriori procedure di gara nelle more bandite, non fornendo, tuttavia, la prova della ragionevole probabilità di aggiudicazione delle diverse gare a cui non ha partecipato.

In proposito la giurisprudenza amministrativa ha, infatti, osservato come “In materia di responsabilità civile dell’amministrazione occorre distinguere fra probabilità di riuscita, che va considerata quale chance risarcibile, e mera possibilità di conseguire l’utilità sperata, da ritenersi chance irrisarcibile; il risarcimento del danno da perdita di chance richiede dunque l’accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una mera ed ipotetica eventualità di conseguimento del bene della vita” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 11 luglio 2018, n. 4225).

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) lo accoglie quanto alla domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla, nei limiti dell’interesse fatto valere in giudizio, i provvedimenti impugnati;

2) lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, quanto alla domanda di condanna al risarcimento del danno;

3) condanna le amministrazioni intimate al pagamento delle spese processuali, liquidate in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore

Roberta Ravasio, Consigliere