Eccesso di potere giurisdizionale e sindacato del G.A. sulle gare di appalto. Le Sezioni Unite confermano il proprio orientamento.

Corte Suprema di Cassazione, Sezioni Unite, Pres. Manna, Rel. Conti, Ord. 28.9.2020, n. 20444, soc. *** (Avv.ti Francesco Vagnucci, Francesco Migliarotti, Arturo Cancrini) contro Consorzio *** *** (Avv. Angelo Clarizia), AUTORITA’ DI SISTEMA PORTUALE MARE TIRRENO CENTRALE (Avv. Alessandro Biamonte).

Non integra gli estremi dell’eccesso di potere giurisdizionale, suscettibile di sindacato innanzi alla Corte Suprema di Cassazione, la sentenza del giudice amministrativo (nel caso di specie Consiglio di Stato) che abbia annullato l’aggiudicazione sulla base della riscontrata illegittimità della verifica dei requisiti  di partecipazione alla gara successivamente eseguita dall’amministrazione appaltante rispetto all’aggiudicazione. Tale censura infatti trascende dall’ambito del vizio di eccesso di potere giurisdizionale, risolvendosi in un mero error in iudicando, sui limiti interni della giurisdizione sotto il profilo della proponibilità o proseguibilità della domanda (v., con riferimento ad ipotesi concernente la giurisdizione contabile Cass., Sez. U., 28 dicembre 2017, n. 31107, Cass., S.U., 21 luglio 2020 n.15490). Si tratta di una censura che attiene al modo di esercizio della funzione giurisdizionale e dunque agli errori “in iudicando” e “in procedendo” che esorbitano dai confini dell’astratta valutazione di sussistenza degli indici definitori della materia ed investono l’accertamento della fondatezza, o meno, della domanda – cfr.ex plurimis, Cass., S.U., n. 28652/2018, Cass., S.U., n. 29082/2019, Cass., S.U., n. 7926/2019, Cass., S.U., n. 29086/2019.

Esorbita parimenti dai confini dell’eccesso di potere giurisdizionale l’ipotesi di una pronuncia del Giudice amministrativo che accolga un ricorso limitatamente alla domanda di accertamento di illegittimità del silenzio inadempimento serbato su di una diffida volta alla decadenza dalla disposta aggiudicazione per sopravvenuta mancanza della qualificazione nella categoria richiesta e conseguentemente ordini alla Stazione appaltante di provvedere in maniera espressa su di essa entro un termine assegnato. Anche in tal caso il ricorso proposto si risolve in una sollecitazione alla verifica dei limiti interni alla giurisdizione del giudice stesso – che nella materia assume peraltro i tratti della giurisdizione esclusiva -cfr. Cass. n.13454/2017- sotto il profilo della proponibilità o proseguibilità della domanda, avendo il G.A. operato un riscontro sull’esistenza dei requisiti di partecipazione alla gara propri della procedura di verifica senza rinvenirli. Deve pertanto escludersi in radice che vi sia stata una sostituzione del giudice amministrativo nell’esercizio dì poteri amministrativi, essendosi, il suo sindacato limitato al proprium della verifica giurisdizionale sollecitata dal Consorzio in ordine alla sussistenza dei requisiti di partecipazione rispetto all’atto con il quale la stazione appaltante, nel conformarsi alla già ricordata sentenza di annullamento resa dal g.a. circa l’illegittimità del silenzio serbato dall’Autorità portuale sulla diffida della impresa partecipante volta alla verifica dei requisiti di partecipazione.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. CONTI Roberto Giovanni – rel. Consigliere –

ORDINANZA

sul ricorso 7319-2019 proposto da: *** S.R.L., in persona dei legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA SAN BERNARDO 101 presso lo STUDIO LEGALE CANCRINI E PARTNERS, rappresentata e difesa dagli avvocati FRANCESCO VAGNUCCI, FRANCESCO MIGLIAROTTI ed ARTURO CANCRINI;

– ricorrente –

contro

CONSORZIO *** *** S.C.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE 2, presso lo studio dell’avvocato ANGELO CLARIZIA, che la rappresenta e difende;

AUTORITA’ DI SISTEMA PORTUALE DEL MAR TIRRENO CENTRALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PISTOIA 6, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRO BIAMONTE, che la rappresenta e difende;

– controricorrenti

avverso la sentenza n. 195/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 09/01/2019.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/07/2020 dal Consigliere ROBERTO GIOVANNI CONTI.

Fatti di causa

Il Consorzio *** *** s.c.r.l. – d’ora in avanti, breviter, Consorzio ***- impugnava innanzi al Tar Campania control’Autorità di sistema portuale del Mar Tirreno centrale e nei confrontidella *** s.r.l. e della *** s.r.l. ***Società *** *** s.p.a., gli atti della procedura ristretta perl’affidamento, in appalto integrato, della progettazione esecutiva edell’esecuzione dei lavori di risanamento e messa in sicurezza dellabanchina n. 33b nel piazzale nord del bacino di carenaggio n.3 del

porto di Napoli, indetta dall’Autorità portuale di Napoli ed aggiudicata al raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria *** *** s.r.l. contestando in particolare la legittimità:

a) della nota dell’Autorità di Sistema Portuale, prot. n. 681, del 7 dicembre 2017;

b) della nota del r.u.p. dell’Autorità di Sistema Portuale, prot. n. 654, del 7 dicembre 2017;

c) della delibera dell’Autorità di Sistema Portuale n. 207 del 19 luglio 2017, comunicata con nota del 21 luglio 2017, prot. n. 391, e recante l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI *** s.r.l. – *** s.r.l. – S.I.F. Società *** *** s.p.a. (in appresso, ATI ***); d) della nota di aggiudicazione, prot. n. 390, del 21 luglio 2017; e) di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara, nelle patti

relative all’ammissione e/o alla mancata esclusione e/o alla valutazione dell’offerta dell’ATI ***; f) ove occorrente, del bando di gara, lettera di invito, capitolato speciale d’appalto e ogni altro

documento integrante la lex specialis, nonché chiarimenti della stazione appaltante; g) di ogni altro atto eio provvedimento connesso, presupposto e consequenziale, ivi comprese le note del 10

agosto 2017, prot. 1115, e del 15 gennaio 2016, prot. n. 37-.

Gli atti inerenti l’aggiudicazione della stessa procedura erano stati già stati impugnati dal Consorzio *** ed il Tar CampanIa, con sentenza n. 5422 del 16 novembre 2017, aveva accolto il ricorso limitatamente alla domanda di accertamento di illegittimità del silenzio inadempimento serbato sulla diffida del 3 agosto 2017 (volta alla decadenza dalla disposta aggiudicazione per sopravvenuta

mancanza della qualificazione nella categoria OG7 in capo alla ***, mandante dell’ATI ***) e, per

l’effetto, aveva ordinato all’Autorità di Sistema Portuale di provvedere in maniera espressa su di essa entro il termine di 30 giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della pronuncia.

In esecuzione della pronunzia del Tar Campania n. 5422/2017 sopra ricordata, l’Autorità di Sistema Portuale con nota del 7 dicembre 2017, prot. n. 681, aveva confermato, sulla scorta dell’avviso

espresso dal r.u.p. nella richiamata nota del 7 dicembre 2017, prot. n. 654, la disposta aggiudicazione in favore dell’ATI ***.

Contro tali atti lo stesso Consorzio *** proponeva ulteriore ricorso giurisdizionale innanzi al Tar Campania contestando con motivi aggiunti la circostanza che l’amministrazione aggiudicatrice non

aveva adeguatamente verificato, in capo ai professionisti riuniti in RTP (ing. *** *** – Studio associato “*** – *** – *** Ingegneri Associati”) e designati dall’ATI *** alla progettazione, il possesso del requisito di cui all’art. 263, comma 1, lett. b, del d.p.r. n. 207/2010.

Il Tar Campania, respingeva il ricorso con sentenza impugnata innanzi al Consiglio dal Consorzio ***.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 195/2019, depositata il 9.1.2019, in riforma della sentenza del TAR per la Campania contro l’Autorità di sistema portuale del Mar Tirreno centrale e nei confronti

della *** s.r.l. e della *** s.r.l. *** Società *** *** s.p.a., ha accolto il ricorso.

La *** s.r.l. ha proposto ricorso ex art.111 Cost. avverso la ricordata sentenza, affidato ad un motivo.

Si sono costituite in giudizio l’Autorità di sistema del Mar Tirreno centrale- subentrata all’Autorità portuale di Napoli- e il Consorzio *** *** S.c.r.I., con autonomi controricorsi.

La *** s.r.i. e il Consorzio *** *** s.c.r.l. hanno depositato memorie.

Il Procuratore generale non ha depositato conclusioni.

La causa è stata posta in decisione in camera di consiglio ai sensi

dell’art.380 bis c.p.c. all’udienza del 21 luglio 2020.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Per quel che qui ancora rileva va ricordato che il Consiglio di Stato, con la sentenza ricordata in epigrafe:

a) ha escluso il bis in idem fra il giudizio incardinato dal Consorzio *** *** s.c.a.r.l. e quello precedente, proposto dal medesimo Consorzio avverso il provvedimento di aggiudicazione

all’A.T.I. con mandataria *** s.r.l. già ritenuto legittimo dal Tar, riguardando l’oggetto di scrutinio sia il procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 48 d.lgs. n. 163/2006

sopravvenuto successivamente al primo ricorso proposto dal Consorzio *** che, nuovamente, l’aggiudicazione che il ricorrente assumeva essere divenuta inefficace proprio in relazione a motivi

incidenti sulla legittimità del procedimento di verifica dei requisiti;

b) ha ritenuto fondata la censura di illegittimità correlata alla mancata esclusione del raggruppamento temporaneo aggiudicatario per non avere prodotto la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati nel termine perentorio di 10 giorni previsto dall’art.48, comma 2, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici;

c) ha chiarito che, come già emerso nel corso del giudizio di primo grado, l’ATI *** sì era limitata a produrre nel termine di dieci giorni concesso dall’Autorità portuale solo parte della documentazione

richiesta, ragion per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara per il mancato caricamento integrale della documentazione;

d) ha precisato, in relazione al terzo motivo d’appello, che non risultava comprovato il possesso dei requisiti di professionalità da parte del progettista Ing. ***, dovendosi conseguentemente

riconoscere la mancata dimostrazione del possesso, in capo al R.T.I. aggiudicatario, dei requisiti prescritti dalla lex specialis per i progettisti, di guisa che l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, risultando cosi assorbente la censura, di per sé idonea a giustificare la fondatezza sia del ricorso proposto in primo grado che dell’appello.

Ciò posto, la ricorrente *** s.r.I., con l’unico motivo proposto, ha dedotto lo sconfinamento da parte del giudice amministrativo nella sfera riservata alla pubblica amministrazione e la violazione dei limiti della giurisdizione, in violazione degli artt. 111 Cost. e 110 cod. proc. amm.

Secondo la ricorrente il Consorzio *** *** s.c.a r.l. non avrebbe impugnato alcun atto di rilievo provvedimentale, pur deducendo profili relativi alla fase di verifica dei requisiti di partecipazione di cui all’art.48 d.lgs. n. 163/2006. Sotto diverso profilo la ricorrente deduce che l’invalidità della fase dì verifica non sarebbe in grado di invalidare ex se l’aggiudicazione, essendo pur sempre necessario un atto amministrativo espresso che rimuova l’aggiudicazione. Secondo la ricorrente le note impugnate nel corso del giudizio con motivi aggiunti non sarebbero munite di contenuto provvedimentale, sicché il Consiglio di Stato avrebbe violato l’art.34, comma 2 del codice del processo amministrativo, essendosi indebitamente sostituito all’amministrazione.

Il motivo è inammissibile sotto diversi profili. La censura che la ricorrente muove in prima battuta alla sentenza del Consiglio di Stato attiene all’errore nel quale il giudice amministrativo sarebbe incorso annullando l’aggiudicazione sulla base della riscontrata illegittimità della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 48 d.lgs. n. 163/2016 successivamente eseguita dall’amministrazione appaltante rispetto all’aggiudicazione.

Orbene, tale censura a ben vedere attiene ad un’ipotetica violazione di legge nella quale sarebbe incorso il giudice amministrativo per avere deciso una controversia già precedentemente passata al vaglio del giudice amministrativo quanto alla ritenuta legittimità dell’aggiudicazione che trascende dall’ambito del vizio di eccesso di potere giurisdizionale, invece risolvendosi tale vizio in un errore in iudicando, sui limiti interni della giurisdizione sotto il profilo della proponibilità o proseguibilità della domanda (v., con riferimento ad ipotesi concernente la giurisdizione contabile Cass., Sez. U., 28 dicembre 2017, n. 31107, Cass., S.U., 21 luglio 2020 n.15490).

Si tratta, in definitiva, di una censura che attiene al modo di esercizio della funzione giurisdizionale e dunque agli errori “in iudicando” e “in procedendo” che esorbitano dai confini dell’astratta valutazione di sussistenza degli indici definitori della materia ed investono l’accertamento della fondatezza, o meno, della domanda -cfr.ex plurimis, Cass., S.U., n. 28652/2018, Cass., S.U., n. 29082/2019, Cass., S.U., n. 7926/2019, Cass., S.U., n. 29086/2019-.

Passando all’altro aspetto nel quale si è dispiegata la censura di sconfinamento della giurisdizione nell’esercizio di poteri riservati in via esclusiva all’amministrazione, occorre premettere che oggetto del giudizio definito innanzi al Consiglio di Stato sono stati gli atti adottati dalla stazione appaltante in esecuzione della pronunzia del Tar Campania n.5422/2017, nella parte in cui la stessa aveva:

a) accolto il ricorso limitatamente alla domanda di accertamento di illegittimità del silenzio inadempimento serbato sulla diffida del 3 agosto 2017 (volta alla decadenza dalla disposta aggiudicazione per sopravvenuta mancanza della qualificazione nella categoria OG7 in capo alla

***, mandante dell’ATI ***);

b) conseguentemente ordinato all’Autorità di Sistema Portuale di provvedere in maniera espressa su di essa entro il termine di 30 giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della pronuncia.

Le contestazioni mosse dal Consorzio contro le note adottate dalla stazione appaltante sono state dunque ricondotte dal giudice amministrativo alla verifica dei presupposti di cui all’art.48 d.lgs. n.

163/2006 con specifico riferimento ad atti adottati dalla stazione appaltante. Anche tale censura, pur prospettata come straripamento del potere del giudice amministrativo, si risolve, dunque, in una

sollecitazione alla verifica dei limiti interni alla giurisdizione del giudice stesso – che nella materia assume peraltro i tratti della giurisdizione esclusiva -cfr. Cass. n.13454/2017- sotto il profilo della

proponibilità o proseguibilità della domanda, avendo il Consiglio di Stato operato un riscontro sull’esistenza dei requisiti di partecipazione alla gara propri della procedura di verifica ai sensi del ricordato art.48, senza rinvenirli. Deve pertanto escludersi in radice che vi sia stata una sostituzione

del giudice amministrativo nell’esercizio dì poteri amministrativi, essendosi il sindacato del Consiglio di Stato -e ancor prima del giudice di primo grado, che pure aveva escluso nel merito la fondatezza del ricorso- limitato al proprium della verifica giurisdizionale sollecitata dal Consorzio in ordine alla sussistenza dei requisiti di partecipazione rispetto all’atto con il quale la stazione appaltante, nel conformarsi alla già ricordata sentenza di annullamento resa dal g.a. circa l’illegittimità del silenzio serbato dall’Autorità portuale sulla diffida della impresa partecipante volta alla verifica dei requisiti di partecipazione della ***, mandante dell’ATI ***, aveva emesso escludendo la sussistenza di elementi idonei alla revoca dell’aggiudicazione e dichiarandosi pronta all’aggiudicazione.

Del che non pertinenti si risolvono i rilievi esposti dalla ricorrente in memoria.

Tanto è sufficiente per escludere alcuno sconfinamento del giudice amministrativo nelle prerogative dalla p.a.

Il ricorso è dunque inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente,

dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore dell’Autorità di sistema del Mar Tirreno centrale in euro 8000,00 per compensi, oltre euro 200,00 per esborsi ed in favore del Consorzio *** *** S.c.r.l. in euro 10.000,00 per compensi, oltre euro 200,00 per esborsi.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso il 21 luglio 2020 dalle Sezioni Unite civili in Roma.

Depositata il 28/9/2020

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