T.A.R. Lazio, Roma, XY (Avv. Alessandro Biamonte) contro Ministero della Giustizia, Sent. 23.2.2022, n. 2136/2022 (ACCOGLIE)

Pubblicato il 23/02/2022

N. 02136/2022 REG.PROV.COLL.

N. 10116/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10116 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Pistoia n.6;

contro

Ministero della Giustizia, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

a) del giudizio di non idoneità del 4.10.2017, espresso ai sensi dell’art. 107 co. 4 D.Lgs. 443/1992, in sede di accertamento del possesso dei requisiti psicofisici ai fini dell’assunzione straordinaria nel Corpo di polizia penitenziaria quale allievo agente («-OMISSIS-da esiti di -OMISSIS-con innesto libero di cute art. 123 comma 1 lett “c”»);

b) del provvedimento di esclusione del ricorrente dalla procedura concorsuale, di tutti gli atti istruttori, nonché, in parte qua, dell’art. 2 co. 1 lett. b) del Bando di concorso, laddove riconduce genericamente la condizione della idoneità fisica al possesso dei requisiti di cui agli artt. 122-123-124-125 D.Lgs. 443/1992;

c) del Decreto del Direttore Generale del personale e delle risorse recante l’esclusione dal concorso;

d) dell’Elenco dei soggetti ammessi al Corso di formazione nella parte in cui è pretermesso il ricorrente;

e) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compreso l’originario giudizio di inidoneità per «tatuaggio esimente per sede»;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2022 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con ricorso ritualmente notificato il 23/10/2017 e depositato in pari data il ricorrente – premesso di avere svolto servizio militare in qualità di -OMISSIS-(VFP) – ha esposto di avere partecipato al concorso per il reclutamento di n. 375 unità maschili nella Polizia Penitenziaria, indetto con P.D.G. 13.12.2012, collocandosi nella graduatoria finale degli idonei alla posizione -OMISSIS-non utile ai fini dell’assunzione.

Precisa anche che al momento della partecipazione al concorso, e, comunque fino al febbraio 2017, egli era privo di -OMISSIS-

Riferisce poi che a distanza di oltre quattro anni dalla partecipazione al concorso – non essendo stato chiamato in servizio per effetto del temporaneo blocco del turn over – ha deciso di sottoporsi all’apposizione di un piccolo -OMISSIS-quanto al soggetto (un -OMISSIS-con -OMISSIS-) nella parte -OMISSIS-; e ciò non ravvisando alcuna causa ostativa nelle specifiche previsioni del bando in tema -OMISSIS-, o nel contenuto della circolare GDAP 11.7.2007 n. 219217 – 2007, nella convinzione che un tatuaggio con le dette caratteristiche non potesse costituire una causa preclusiva ai fini del reclutamento in ipotesi di scorrimento delle graduatorie.

E’ poi accaduto che successive disposizioni di legge (l’art. 2 co. 2 bis D.L. 30.12.2016 n. 244, conv. in L. 27.2.2017 n. 19) hanno autorizzato il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria «ad assumere nel ruolo iniziale del Corpo di polizia penitenziaria 887 unità di personale, in via prioritaria, mediante lo scorrimento delle graduatorie dei vincitori dei concorsi di cui al predetto articolo 2199, comma 4, lettera b), e, per i posti residui, mediante lo scorrimento delle graduatorie degli idonei non vincitori dei medesimi concorsi approvate in data non anteriore al 1° gennaio 2012 attribuendo, in ogni caso, precedenza alle graduatorie relative ai concorsi più recenti».

Pertanto, ai fini dell’immissione in servizio, con nota GDPAP/98104/37/375/VFP1 del 22.3.2017 il ricorrente è stato convocato per il giorno-OMISSIS-per la verifica circa il possesso dei requisiti psicofisici richiesti dal Bando.

Il ricorrente riferisce che per mero scrupolo ha deciso di sottoporsi a un ciclo di -OMISSIS-tramite laser che tuttavia è stata ritenuta non sufficiente dalla Commissione che, in sede di giudizio di I istanza, lo ha originariamente giudicato «esimente per sede».

Pertanto ha richiesto una nuova verifica in II istanza e, al fine di rendere ancora più celere ed efficace la rimozione egli si è determinato a sottoporsi a un intervento di innesto libero di cute che ha completamente rimosso il disegno (di tanto se ne dà atto – da ultimo – nella certificazione ASL del 23.10.2017, nella quale si evidenzia che l’innesto «risulta perfettamente attecchito» e che l’unico esito è quello di un residuo di «esiti pigmentosi» in «via di risoluzione»).

All’esito degli accertamenti di II istanza del 4.10.2017, la Commissione ha espresso l’impugnato giudizio di non idoneità determinandosi nel senso della inidoneità del ricorrente per «-OMISSIS-da esiti di -OMISSIS-con innesto libero di cute art. 123 comma 1 lett “c”».

1.2. Il gravame è affidato alle censure di: Eccesso di potere per illogicità manifesta. – Violazione dell’art. 123 co. 1 lett. c) d.lgs. 443/1992. – Violazione dell’art. 106 d.lgs. 443/1992 – Violazione dell’art. 1 co. 2 bis d.l. 30.12.2016 n. 244 (conv. in l. 27.2.2017 n. 19). – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione. Violazione dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza.

1.3. Il Ministero della Giustizia, pur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

1.4. Con ordinanza cautelare n. 6411 del 29 novembre 2017 questo Tar ha ammesso il ricorrente con riserva al prosieguo delle procedure concorsuali, con la seguente motivazione: “Considerato che la domanda cautelare deve essere accolta in quanto sorretta da adeguato fumus boni iuris, atteso che la motivazione sottesa alla inidoneità al servizio di polizia penitenziaria pronunciata dalla Commissione di II istanza (-OMISSIS-da esiti di -OMISSIS-con innesto libero di cute, art. 123, comma 1, lett. c) non rientra tra le cause di inidoneità al servizio ai sensi della citata disposizione normativa la quale richiede a tali fini che le cicatrici siano “infossate ed aderenti, alteranti l’estetica o la funzione”;

Considerato che dalla motivazione della causa di inidoneità non è dato rilevare se la cicatrice abbia le predette qualità o caratteristiche, con conseguente ammissione con riserva del ricorrente a partecipare alle ulteriori fasi della procedura selettiva in questione”.

L’ordinanza non è stata impugnata dall’Amministrazione, non costituita in giudizio.

1.4. Con memoria conclusionale depositata il 9 dicembre 2021 il ricorrente insiste per l’accoglimento del ricorso, allegando che, a seguito dell’ordinanza cautelare è stato assunto e presta servizio quasi da cinque anni ed invocando, se del caso, anche l’applicazione analogica dell’art. 4 comma 2 bis del d.l. 30 giugno 2005, n. 115 convertito, con modificazioni, in legge 17 agosto 2005, n. 168.

1.5. Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Deve preliminarmente escludersi la possibilità di applicazione analogica – invocata quale ipotesi residuale dal ricorrente – dell’art. 4 comma 2 bis del d.l. 30 giugno 2005, n. 115 convertito, con modificazioni, in legge 17 agosto 2005, n. 168.

Si tratta infatti di una disposizione che riguarda esclusivamente esami o concorsi di abilitazione professionale o di acquisizione di titoli di studio (Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2020, n. 297, T.A.R Abruzzo, l’Aquila, 17 marzo 2021, n, 130, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 2 marzo 2021, n. 2533 e 5 marzo 2020, n. 2931) e che non può pertanto trovare applicazione per casi diversi da quelli previsti dalla norma.

3. Il ricorso è comunque fondato per le motivazioni già succintamente esposte in sede di accoglimento cautelare.

3.1. L’art. 123 (Cause di non idoneità) comma 1 lett. c) d.lgs. 443/1992 stabilisce:

“1. Costituiscono cause di non idoneità per l’ammissione ai concorsi di cui all’articolo 122 le seguenti imperfezioni e infermità: …. c) le infermità e gli esiti di lesione della cute e delle mucose visibili: malattie cutanee croniche; cicatrici infossate ed aderenti, alteranti l’estetica o la funzione; tramiti fistolosi, che, per sede ed estensione, producano disturbi funzionali; tumori cutanei. Costituiscono causa di esclusione dai concorsi pubblici per l’accesso ai ruoli e alle carriere della Polizia Penitenziaria le alterazioni volontarie dell’aspetto esteriore dei candidati, quali tatuaggi e altre alterazioni permanenti dell’aspetto fisico non conseguenti a interventi di natura comunque sanitaria, se visibili, in tutto o in parte, con l’uniforme indossata o se, avuto riguardo alla loro sede, estensione, natura o contenuto, risultano deturpanti o indice di alterazioni psicologiche, ovvero comunque non conformi al decoro della funzione degli appartenenti alla Polizia Penitenziaria”.

3.2. Il ricorrente, al fine di rendere ancora più efficace la rimozione si è sottoposto ad un innesto libero di cute che ha completamente rimosso il disegno, come si evince nella certificazione ASL del 23.10.2017, nella quale si evidenzia che l’innesto «risulta perfettamente attecchito» e che l’unico esito è quello di un residuo di «esiti pigmentosi» in «via di risoluzione».

3.3. Orbene, come già rilevato in sede di ordinanza cautelare, la motivazione sottesa alla inidoneità al servizio di polizia penitenziaria pronunciata dalla Commissione di II istanza («-OMISSIS-da esiti di -OMISSIS-con innesto libero di cute art. 123 comma 1 lett “c”») è carente nella misura in cui nulla argomenta in ordine alla consistenza e alle caratteristiche della cicatrice mentre, come sopra evidenziato, la citata disposizione normativa richiede, a tale fine, che le cicatrici siano “infossate ed aderenti, alteranti l’estetica o la funzione”; la cicatrice, infatti, assume consistenza unicamente quando venga a limitare la funzionalità dell’organo, ovvero quando determina una evidente anti-esteticità, la quale di per sé sola non può costituire – senza ponderata e proporzionata valutazione che nel caso di specie è mancata – un elemento escludente.

3.4. Nel caso in esame il Collegio, sia pure nei limiti del sindacato estrinseco sul giudizio della Commissione che gli pertiene, non può non rilevare che il segno esistente sulla persona del ricorrente non possiede i caratteri richiesti dalla norma in esame ai fini della configurabilità della causa di esclusione dal concorso, atteso che è stata qualificata come «cicatrice… da esiti di rimozione» la semplice lieve pigmentazione della pelle indotta dall’intervento di innesto di cute, pigmentazione peraltro regredibile nel tempo come si evince dalla certificazione della ASL.

Né d’altra parte l’Amministrazione si è costituita per contestare quanto dedotto e documentato con il ricorso.

4. Per tutto quanto precede il ricorso è fondato e va accolto.

5. Le spese del giudizio devono essere dichiarate irripetibili nei confronti della amministrazione non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese irripetibili.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Spagnoletti, Presidente

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

Ida Tascone, Referendario