La verifica di congruità nelle gare di appalto e limiti al potere valutativo della commissione. Il Consiglio di Stato accoglie la tesi.

Consiglio di Stato, IV sezione, Pres. Giovagnoli, Rel. Lamberti, sent. 18 giugno 2021, n. 4712 – Università degli Studi di Chieti – Pescara «G. D’Annunzio» (Avvocatura Generale dello Stato) e Soc. *** (Avv. Alessandro Biamonte) contro Soc. *** (Avv.ti Paola Cairoli e Riccardo Salvini) – ACCOGLIE

Ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo vigente ratione temporis, nelle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il seggio di gara è tenuto ex lege a svolgere la verifica di anomalia in relazione alle “offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

Ai sensi dell’ultimo periodo del successivo comma 6 il seggio di gara ha sempre la facoltà discrezionale di “valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Nel primo caso, dunque, la verifica di anomalia è imposta dalla legge e la stazione appaltante è tenuta semplicemente a riscontrare la sussistenza dei requisiti normativi (ossia il rapporto di 4/5 fra offerta tecnica ed offerta economica ed i corrispondenti punteggi massimi previsti dalla lex specialis).

Nel secondo caso, viceversa, l’Amministrazione deve motivare circa gli “elementi specifici” che evidenziano una natura “anormalmente bassa” dell’offerta e che, pertanto, rendono opportuna la verifica di anomalia.

Per giurisprudenza consolidata, a dover essere specificamente e puntualmente motivato (a tutela dell’aggiudicatario, titolare di una posizione differenziata e qualificata) deve essere il giudizio che ravvisa l’anomalia, non quello che, invece, la escluda;

In ogni caso, non può proporsi un differente schema neppure latamente, dovendosi considerare cje la commissione, nel disporre la verifica di anomalia, non ha individuato gli “elementi specifici” che, nella concreta vicenda, evidenziassero la natura “anormalmente bassa” dell’offerta e, dunque, motivassero l’attivazione di una procedura “facoltativa” di verifica di anomalia ai sensi del comma 6 dell’art. 97.

Pubblicato il 18/06/2021

N. 04712/2021REG.PROV.COLL.

N. 07096/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7096 del 2020, proposto dall’Università degli Studi “G. D’Annunzio” di Chieti-Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

la società *** s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Cairoli e Riccardo Salvini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società *** , rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pistoia, 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – Sezione staccata di Pescara, Sezione Prima, n. 99 del 19 marzo 2020, resa tra le parti, concernente la procedura aperta di gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti dell’Ateneo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Eco Eridania s.p.a. ed Eco Transfer s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le note di udienza depositate dalla società Eco Transfer s.r.l. in data 9 giugno 2021;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Luca Lamberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso avanti il T.a.r. per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, la società ***, seconda classificata (su due sole imprese rimaste in gara) ed appaltatrice uscente, ha impugnato l’aggiudicazione a favore della società *** della procedura aperta di gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti dell’Ateneo, retta dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. La ricorrente ha, tra l’altro, lamentato l’illegittimità del provvedimento del RUP del 27 febbraio 2019 che, annullando in autotutela le determinazioni della commissione di gara (di cui ai verbali nn. 3, 4, 5 e 6) che avevano ritenuto anomala l’offerta di ***, ha invece ritenuto siffatta offerta “congrua e non anomala”, difettando in radice ed ab origine i presupposti per attivare la verifica di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. 50 del 2016.

1.2. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.a.r., assorbite le restanti censure, ha ritenuto tale provvedimento in autotutela viziato, “in quanto in contrasto con quanto dallo stesso RUP evidenziato con la richiesta di chiarimenti del 28 novembre 2018, nella quale si è appunto indicato che la procedura di anomalia sarebbe da intendersi intrapresa anche ai sensi del comma 6 dell’articolo 97 del d.lgs. 50 del 2016, vale a dire come <<verifica di anomalia facoltativa>>”: in tale ottica, il provvedimento in autotutela difetterebbe altresì di idonea motivazione, tanto più a fronte dell’accurata motivazione viceversa spesa, a sostegno del ravvisato carattere anomalo dell’offerta, dalla commissione di gara nei cennati verbali nn. 3, 4, 5 e 6.

2. L’Ateneo ha interposto appello, sostenendo che:

– il RUP si sarebbe limitato a riscontrare la correttezza delle osservazioni dell’aggiudicatario, che aveva rappresentato che il parametro di anomalia ex lege previsto dall’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 era superato solo dalla propria offerta economica, non anche dall’offerta tecnica;

– ai sensi del testo vigente ratione temporis dell’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del riscontro dell’anomalia le offerte tecnica ed economica dovrebbero essere considerate separatamente e dovrebbero superare entrambe i 4/5 dei punti massimi previsti dalla lex specialis affinché scatti, per il seggio di gara, il dovere di procedere a verifica di anomalia;

– nella specie, la verifica di anomalia non sarebbe stata condotta ai sensi del comma 6, ultimo periodo, dell’art. 97, bensì esclusivamente ai sensi del comma 3;

– le verifiche di anomalia sarebbero di competenza esclusiva del RUP.

2.1. Si sono costituiti sia la società ricorrente in prime cure, sia l’aggiudicatario.

2.2. Alla camera di consiglio del 15 ottobre 2020 il ricorso è stato rinviato al merito su accordo delle parti.

2.3. Il ricorso è, quindi, stato introitato in decisione alla pubblica udienza del 10 giugno 2021.

3. L’appello dell’Ateneo è fondato.

3.1. Il Collegio, con la sintesi imposta dall’art. 120, comma 10, c.p.a., osserva quanto segue.

4. Preliminarmente, il Collegio rileva che la società ricorrente in prime cure non ha tempestivamente riproposto i motivi assorbiti dal T.a.r., in quanto:

– in virtù del combinato disposto dell’art. 119, comma 2, e 120, comma 3, c.p.a., i termini processuali sono dimezzati, ivi incluso quello di 60 giorni per la riproposizione dei motivi assorbiti in prime cure previsto dal combinato disposto degli articoli 46 e 101, comma 2, c.p.a.;

– il ricorso in appello dell’Università è stato notificato via p.e.c. in data 3 settembre 2020, ma la società ricorrente in prime cure ha riproposto i motivi assorbiti soltanto con memoria depositata in data 13 ottobre 2020.

4.1. L’oggetto del presente grado di giudizio, pertanto, inerisce esclusivamente alla questione della natura della verifica di anomalia.

5. In proposito, il Collegio precisa che, ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo vigente ratione temporis, nelle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il seggio di gara è tenuto ex lege a svolgere la verifica di anomalia in relazione alle “offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

5.1. Ai sensi dell’ultimo periodo del successivo comma 6, comunque, il seggio di gara ha sempre la facoltà discrezionale di “valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

5.2. Nel primo caso, dunque, la verifica di anomalia è imposta dalla legge e la stazione appaltante è tenuta semplicemente a riscontrare la sussistenza dei requisiti normativi (ossia il rapporto di 4/5 fra offerta tecnica ed offerta economica ed i corrispondenti punteggi massimi previsti dalla lex specialis).

5.3. Nel secondo caso, viceversa, l’Amministrazione deve motivare circa gli “elementi specifici” che evidenziano una natura “anormalmente bassa” dell’offerta e che, pertanto, rendono opportuna la verifica di anomalia.

5.4. Orbene, nella presente vicenda la commissione non ha mai fatto riferimento all’attivazione della verifica facoltativa di cui all’art. 97, comma 6: risulta chiaramente, invece, che la verifica è stata azionata ai sensi dell’art. 97, comma 3.

5.5. Invero, nel verbale n. 3 del 27 novembre 2018 la commissione dispone di “procedere alla valutazione della congruità e dell’eventuale ricorrenza di offerta anomala ai sensi dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. 50 del 2016”, il cui testo viene poi espressamente riportato, a scanso di equivoci.

5.6. Tuttavia, la commissione ha disposto la verifica non considerando partitamente l’offerta tecnica e l’offerta economica nel loro rispettivo rapporto percentuale con i punteggi massimi previsti dalla lex specialis, bensì basandosi sulla somma dei punteggi attribuiti alle due offerte rapportata a 100, ossia su un dato matematico del tutto indifferente, ai fini de quibus, in base alla legge allora vigente.

5.7. Correttamente, pertanto, il RUP, competente per le deliberazioni in tema di anomalia, ha annullato in autotutela la stessa attivazione del relativo sub-procedimento operata dalla commissione ed ha proposto l’aggiudicazione della gara alla società ***.

5.8. Non ha, in proposito, rilievo il fatto che, nel corso di tale sub-procedimento, il RUP, nel sollecitare alla società *** la formulazione di chiarimenti, abbia fatto riferimento, nella missiva del 28 novembre 2018, anche al comma 6 dell’art. 97.

5.9. Invero, non solo tale missiva reca, in epigrafe, espresso riferimento al solo comma 3, ma il richiamo operato nel corpo della lettera al comma 6 è fatto all’esclusivo ed evidente fine di conformare contenutisticamente le giustificazioni che l’oblato poteva rendere.

5.10. Il comma 6 dell’art. 97, infatti, ha un contenuto normativo pluriforme ed eterogeneo: nei primi due periodi disciplina, appunto, il perimetro delle possibili giustificazioni (che esclude per “i trattamenti salariali minimi inderogabili” e per “gli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento”), mentre, all’ultimo periodo, detta la menzionata e generale disposizione di chiusura del micro-sistema di settore, secondo cui “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

5.11. Il Collegio, oltretutto, evidenzia ad abundantiam che:

– per giurisprudenza consolidata, a dover essere specificamente e puntualmente motivato (a tutela dell’aggiudicatario, titolare di una posizione differenziata e qualificata) deve essere il giudizio che ravvisa l’anomalia, non quello che, invece, la escluda;

– a tutto concedere, la commissione, nel disporre la verifica di anomalia, non ha a suo tempo individuato gli “elementi specifici” che, nella concreta vicenda, evidenziassero la natura “anormalmente bassa” dell’offerta e, dunque, motivassero l’attivazione di una procedura “facoltativa” di verifica di anomalia ai sensi del comma 6 dell’art. 97.

6. Per le esposte ragioni, pertanto, l’appello va accolto e quindi, in riforma dell’impugnata sentenza, va rigettato il ricorso di primo grado.

7. Le spese del doppio grado di giudizio possono compensarsi, attesa la particolarità della presente vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere