T.A.R. Marche, sentenza 9 giugno 2022, n. 356, Pres. , Est. Ruiu – *** (Avv. Marco Bielli) contro Comune di Jesi (Avv. Alessandro Biamonte) e *** (Avv. Rodolfo Ventura).

1. – I concorrenti ad una gara pubblica non sono onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la Commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis; la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è quindi generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alla specifiche tecniche; pertanto, una volta che l’Amministrazione, anche implicitamente, abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico – discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità (Cons. Stato IV, 4 marzo 2021, n.1863).
2. Il conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, D.lgs. n. 50 del 2016 nell’affidamento di una determinata attività ad un funzionario che, contestualmente, sia anche titolare di interessi personali o di terzi non può essere predicata in via astratta, dovendo essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche ed in ogni caso (Cons. Stato, V, 6 maggio 2020 n. 2863; id., 17 aprile 2019 n. 251, 27 novembre 2020 n. 7462).
3. In materia di pantouflage il divieto ha valore solo per i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni (Cons. Stato V, 27 novembre 2020 n.7462).

Pubblicato il 09/06/2022

N. 00356/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00022/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 22 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
***, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Bielli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Jesi, Comune di Jesi – Centrale Unica di Committenza di Jesi – Monsano- Santa Maria Nuova, rappresentati e difesi dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

**** , rappresentata e difesa dall’avvocato Rodolfo Ventura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti presentati in data 28 gennaio 2022:

– della nota datata 10 dicembre 2021 del Comune di Jesi con la quale si comunica, ai sensi dell’art.76 comma V lett. a) D.lgs n.50 del 2016, che con Determina Dirigenziale n.1576 del 9 dicembre 2021 la gara è stata aggiudicata alla ditta Record data Srl;

– Della Determina Dirigenziale n. 1576 del 9 dicembre 2021;

– della Determina Dirigenziale n.1326 del 25 ottobre 2021 con cui è stata nominata la Commissione di gara;

Nonché:

– dei verbali della Commissione del 12 ottobre 2021, 22 ottobre 2021, 4 novembre 2021, 12 novembre 2021 e del 16 novembre 2021;

– della nota della Centrale Unica di Committenza del 26 novembre 2021;

– della nota del 20 dicembre 2021 con cui la stazione appaltante provvedeva ad inviare parte della documentazione richiesta a seguito di istanza di accesso inoltrata dalla GAP Srl nella parte in cui ha negato l’accesso;

-di tutti gli atti connessi e consequenziali anche se non conosciuti dalla ricorrente, oltre alla declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per la condanna della stazione appaltante ai sensi dell’art.30 CPA alla reintegra in forma specifica mediante l’affidamento del servizio alla ricorrente GAP Srl con disponibilità al subentro;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Jesi, del Comune di Jesi – Centrale Unica di Committenza di Jesi – Monsano- Santa Maria Nuova e della ***;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2022 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato 20 settembre 2021, il Comune di Jesi ha deliberato di affidare il servizio di digitalizzazione delle pratiche edilizie contenute nei propri archivi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 95 comma II Codice Appalti. Il servizio in oggetto è stato acquisito mediante RDO sul portale Mepa. Al termine della gara è risultata aggiudicataria la controinteressata ***. La ricorrente si è classificata seconda.

La ricorrente contesta l’aggiudicazione con il seguente motivo di ricorso.

1)Violazione per erronea applicazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, violazione dell’art.16 Lett. b) del Disciplinare di gara dell’art.5.6. delle condizioni particolari di contratto nonché del Progetto reso ai sensi dell’art.23 comma XV del D.lgs n.50/2016 ed eccesso di potere sotto vari di profili. L’offerta dell’aggiudicataria non avrebbe rispettato i requisiti minimi previsti dal Disciplinare di gara. In particolare l’offerta, illustrata dalla Relazione tecnica e dalle relative certificazioni come richiesto dal disciplinare medesimo non prevedrebbe scanner ad atti a digitalizzare formati superiori ad A3, come previsto a pena di esclusione. A prova di quanto sopra viene presentata una relazione tecnica, nella quale si sostiene che l’aggiudicataria non indichi tra i dispositivi offerti alcuno scanner capace di: “Digitalizzare documenti tramite sistema basculante; Digitalizzare documenti rilegati superiori al formato A3; Digitalizzare documenti rilegati (contenenti formati grafici) alla risoluzione richiesta (300 dpi)”. Sarebbe inoltre illegittimo e, in ogni caso, insufficiente a giustificare l’ammissione dell’offerta, l’utilizzo del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante per chiarire le caratteristiche degli scanner.. Non sarebbe stata in ogni caso dimostrata l’equivalenza dei dispositivi offerti a quelli richiesti dal disciplinare di gara, con conseguente difetto di motivazione e di istruttoria relativo alla scelta di non escludere l’offerta vincitrice.

Con il secondo motivo si formula istanza di esibizione documentale ai sensi degli articoli 65, comma 3 e 116, comma 2, cpa in relazione all’esibizione solo parziale degli atti di gara a seguito dell’istanza di accesso della ricorrente.

La controinteressata ***, oltre a resistere al ricorso, ha presentato ricorso incidentale, affermando sostanzialmente che l’interpretazione rigorosa del principio di equivalenza proposta dalla ricorrente porterebbe all’esclusione della sua stessa offert,a per la mancanza di uno scanner con piano basculante tale da consentire l’acquisizione del formato A0.

Successivamente la ricorrente ha presentato motivi aggiunti, impugnando i medesimi atti di gara anche alla luce dei depositi effettuati dalla Stazione appaltante.

Con il primo motivo di ricorso si deduce la violazione dei principi europei in materia di “conflitto di interesse”, della norma generale contenuta nell’art. 6-bis della legge n. 241/1990, di quella speciale prevista dall’art. 42, d.lgs. n. 50/2016 e delle Linee Guida ANAC n. 15 oltre che dell’art. 53 comma 16 ter del d.lgs. 165/2001 e dell’art. 21 del decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39, nonché eccesso di potere sotto vari profili. sull’eccesso. Parte ricorrente afferma che il responsabile archivista della *** si troverebbe in un evidente conflitto interessi, che sarebbe dovuto sfociare in un obbligo di astensione per aver collaborato con il Comune di Jesi nel giugno – ottobre 2020. per la “Redazione del Manuale di gestione documentale del Comune di Jesi. Inoltre, lo stesso soggetto è titolare di un incarico relativo agli archivi della Fondazione Pergolesi Spontini, di cui il sindaco del Comune di Jesi è presidente, e ha un ruolo di responsabile archivista in un progetto di digitalizzazione avviato dal Comune medesimo.

Con il secondo motivo viene contestata la relazione tecnica depositata dalla Commissione di gara il 21 gennaio 2022, affermandone il carattere illegittimo di motivazione postuma e contestandone la motivazione.

Si sono costituite, nel ricorso introduttivo e motivi aggiunti, il Comune e la controinteressata (quest’ultima, come già accennato, presentando ricorso incidentale).

Alla camera di consiglio del 27 aprile 2022, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1 Preliminarmente va rilevato che non vi è luogo a provvedere sull’istanza ex art. 116 cpa presentata unitamente al ricorso introduttivo, dato che tutta la documentazione richiesta dalla ricorrente è stata depositata in giudizio (si veda la memoria della *** del 24 gennaio 2022).

1.1 Il ricorso introduttivo è infondato. A parere del Collegio, le pur articolate censure di parte ricorrente si basano su un’interpretazione del principio di equivalenza eccessivamente restrittiva e non conforme ai più recenti orientamenti giurisprudenziali.

1.2 Le condizioni di contratto di cui alla documentazione di gara prevedono che “potranno essere utilizzati scanner piani per i documenti di dimensioni fino ad A3, per i formati superiori e per eventuali documenti rilegati dovranno essere utilizzati scanner planetari con piano basculante o un dorso digitale che utilizzino fonti di luce fredda”. La Commissione di gara, nell’esaminare l’offerta della controinteressata, ha chiesto chiarimenti relativi al numero di postazioni scanner, dato che risultavano dell’offerta tre postazioni e cinque dispositivi. Nella risposta datata 10 novembre 2020 la Record Data chiarisce la presenza di cinque scanner per tre postazioni. Lo scanner destinato ad acquisire documenti maggiori dimensioni è il modello IQQ 24 MFP2GO.

1.3 Il ricorso e la relazione tecnica depositata da parte ricorrente sostengono che tra gli scanner non sarebbe presente alcun modello idoneo ad acquisire documenti dimensioni superiori ad A3. In realtà la controinteressata e l’Amministrazione hanno documentato che il modello appena menzionato, specifico per documenti di grandi dimensioni, può acquisire fino al formato A0.

1.4 Il preciso utilizzo degli scanner offerti dalla controinteressata è stato ulteriormente specificato in sede di soccorso istruttorio. Però i modelli e le postazioni sono dettagliatamente indicati nell’offerta tecnica. Deve essere quindi essere rigettata la tesi della ricorrente per cui l’offerta sarebbe stata illegittimamente integrata. Non è in dubbio che l’istituto del soccorso istruttorio non consente l’integrazione e/o la modifica dell’offerta tecnica o economica e che gli eventuali chiarimenti sono ammessi in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (tra le tante Tar Lazio Roma 10 settembre 2021, n.9702). I chiarimenti resi dell’aggiudicataria rispettano tali limiti, limitandosi a chiarire il contenuto dell’offerta con riguardo agli scanner assegnati alle varie postazioni.

1.5 Nell’offerta sono quindi presenti scanner in grado di acquisire documenti in formato superiore ad A3. Al contrario, è indubbio che lo scanner utilizzato offerto non sia dotato di “planetari con piano basculante o un dorso digitale che utilizzino fonti di luce fredda”. La a mancanza di tale caratteristica è stata oggetto di giudizio di equivalenza.

1.6 Nel verbale del 12 novembre 2021 la Commissione ha ritenuto che la controinteressata avesse risposto ai chiarimenti richiesti in maniera esaustiva. Quindi la Commissione era a conoscenza della tipologia di scanner previsto per la scansione di documenti di grosse dimensioni.

1.7 Come è noto i concorrenti ad una gara pubblica non sono onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la Commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis; la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è quindi generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alla specifiche tecniche; pertanto, una volta che l’Amministrazione, anche implicitamente, abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico – discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità (Cons. Stato IV, 4 marzo 2021, n.1863).

1.8 La Commissione, dalle caratteristiche dei dispositivi offerti, era quindi in grado di valutare l’idoneità degli stessi a soddisfare quanto previsto dalla disciplina di gara. L’offerta dell’aggiudicataria, che prevede comunque la possibilità di digitalizzare documenti fino ad A0, sia pure con una macchina aventi caratteristiche differenti da quelle previste dal bando, è stata ritenuta idonea a soddisfare quanto richiesto della legge di gara, la quale prevede che “la scansione deve avvenire mediante strumentazioni professionali tali da garantire un sistema di trasposto della carta affidabile, che riduca il rischio di inceppamenti e assicuri una elevata qualità delle immagini prodotte…”. Spettava quindi alla Stazione appaltante valutare l’offerta che meglio rispondesse a quanto richiesto, come è stato fatto in sede di gara, indipendentemente dalla relazione integrativa della Commissione di gara depositata in data 21 gennaio 2022, di cui si dirà nella trattazione die motivi aggiunti

1.9 D’altro canto è sostanzialmente incontestato che l’offerta “a piano basculante” della ricorrente consenta l’acquisizione documenti solo fino al formato A1, con l’esclusione dell’A0 (affidato all’integrazione di uno scanner rotativo). A questo punto, correttamente, il giudizio di equivalenza sembra essere stato effettuato, implicitamente, nei confronti di entrambe le offerte, dato che se la legge di gara prevede l’offerta di uno scanner a piano basculante, allo stesso tempo richiede anche la possibilità di scansionare i formati superiori all’A3. Le offerte della ricorrente e della controinteressata sono quindi state ritenute entrambe in grado di fornire una qualità equivalente a quanto previsto dalla legge di gara.

1.10 Peraltro, si ripete, non è affatto provato che l’offerta della controinteressata non consenta di scannerizzare adeguatamente documenti di formato superiore all’A3 o i documenti rilegati.

1.11 Non vengono quindi forniti elementi, come già accennato, per scalfire il giudizio di equivalenza, sia pure implicito, formulato dalla Stazione appaltante sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara. Detto giudizio è legato non a formalistici riscontri, ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte, dovendo esserci una conformità di tipo meramente funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 20 luglio 2020, n.634).

2 Si può quindi passare alla prima censura formulata con i motivi aggiunti, relativa alla pretesa incompatibilità del responsabile archivista della controinteressata per i suoi rapporti con il comune di Jesi.

2.1 Il ricorso per motivi aggiunti è infondato. L’articolo 42, comma 2, (conflitto di interessi) del Codice dei Contratti, d.lgs. n. 50 del 2016, dispone testualmente “2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

2.2 Le attività svolte dal *** (responsabile archivista della controinteressata), regolarmente riportate nel suo curriculum, non rientrano tra le incompatibilità previste dalla normativa.

2.3 Nel curriculum è riportata la “stesura e realizzazione di progetti, anche in qualità di coordinatore e responsabile scientifico, di riordinamento ed inventariazione di archivi storici oltre che di migrazioni di inventari in formati XML standard” per vari enti, tra cui il Comune di Jesi nonché un incarico, da giugno a ottobre 2020, per la “redazione del Manuale di gestione documentale del Comune di Jesi”. Vi è inoltre una collaborazione con la Fondazione Pergolesi Spontini (cui partecipa il Comune di Jesi ed è presieduta dal Sindaco), sempre relativa al reperimento, digitalizzazione e valorizzazione di documentazione.

2.4 La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre affermato, in specie nelle pronunce più recenti, che il conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, D.lgs. n. 50 del 2016 nell’affidamento di una determinata attività ad un funzionario che, contestualmente, sia anche titolare di interessi personali o di terzi non può essere predicata in via astratta, dovendo essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche ed in ogni caso (Cons. Stato, V, 6 maggio 2020 n. 2863; id., 17 aprile 2019 n. 251, 27 novembre 2020 n. 7462).

2.5 La prestazione di incarichi professionali in materia di digitalizzazione e archiviazione per conto del Comune di Jesi o di enti da esso partecipati non rientra in tale fattispecie dato che, al fine di individuare la sussistenza di un conflitto di interessi devono venire in considerazione situazioni appunto “concrete, specifiche e attuali”, verificate per l’appunto “in concreto”, sulla base di prove specifiche come acclarato dalla consolidata giurisprudenza (Tar Trentino Alto Adige Trento 18 gennaio 2021 n.6, Tar Marche Ancona 19 febbraio 2022 n. 101).

2.6 Ciò vale anche per il cosiddetto “pantouflage”, L’art. 21 comma 1 del d.lgs 39 del 2013 ha stabilito che “Ai soli fini dell’applicazione dei divieti di cui al comma 16-ter dell’articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al presente decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti si applicano a far data dalla cessazione dell’incarico.” La previsione normativa va interpretata nel senso che gli ex dipendenti pubblici non possono nei tre anni successivi assumere rapporti di lavoro privati o incarichi professionali presso soggetti privati destinatari dell’attività del soggetto pubblico al tempo datore di lavoro di tali ex dipendenti. Ma l’art. 53 comma 16 citato e non integrato per tale parte dal d.lgs. 39 del 2013, stabilisce che il divieto ha valore per i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni (Cons. Stato V, 27 novembre 2020 n.7462). Non è stato fornito alcun principio di prova che gli incarichi dichiarati dal *** rientrino nel suddetto ambito normativo.

2.7 Il secondo motivo, con il quale si contesta la relazione tecnica elaborata dalla Commissione di Gara in data 17 gennaio 2022, è irrilevante. Difatti, la relazione è un mero atto difensivo successivo all’aggiudicazione e alla notifica del ricorso, volto a giustificare l’operato della Commissione. In realtà niente aggiunge all’attività della Commissione stessa, che va giudicata per quanto risultante dagli atti di gara, oggetto del primo motivo del ricorso introduttivo.

3 Per quanto sopra, il ricorso introduttivo e ricorso per motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti. Conseguentemente il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

3.1 Le particolarità della procedura, l’accesso differito della ricorrente a parte della documentazione di gara e le oscillazioni giurisprudenziali relative ai limiti del giudizio di equivalenza giustificano la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

-respinge il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti;

-dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

-compensa le spese di causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere

Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Giovanni Ruiu		Giuseppe Daniele