*** S.p.A. (Avv.ti Antonino Morello, Barbara Simoni) contro Comune di Meldola (Avv. Giacomo Graziosi), Comune di Forlì (Avv. Alessandro Biamonte), Comune di Civitella di Romagna (Avv. Alessandro Biamonte) Provincia di Forlì-Cesena (Avv. Giampaolo Dacci) e Regione Emilia-Romagna (Avv.ti Gaetano Puliatti, Fabrizia Senofonte).

Conformemente agli approdi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di cui alle pronunce nn. 2/2013 e 11/2016, qualora residui un potere discrezionale, come nella fattispecie, deve ritenersi che: a) il giudicato non si estende a situazioni nuove e non contemplate in precedenza (le cd. sopravvenienze); b) il giudicato si estende anche al fatto, ossia alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente la cui esistenza sia stata accertata in giudizio; c) l’amministrazione nell’eseguire la regola del giudicato deve ispirarsi alla buona fede e alla leale collaborazione.

La prima riedizione del potere amministrativo, in assenza dell’operatività della regola del cd. one shot, la cui conformità ordinamentale è smentita dal nuovo testo dell’art. 10 bis, l. 241/1990, non può essere sanzionata con il riconoscimento automatico del bene della vita oggetto dell’istanza del provato.

Pubblicato il 21/06/2022

N. 05091/2022REG.PROV.COLL.

N. 09421/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9421 del 2021, proposto da
*** S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonino Morello, Barbara Simoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cucciolla Maurizio Studio Grez & Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

Comune di Meldola, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacomo Graziosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Forlì-Cesena, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Giampaolo Dacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cucciolla Maurizio Studio Grez & Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Conferenza Provinciale dei Servizi per la Valutazione delle Idoneità delle Aree Commerciali di Rilievo Sovracomunale, Ing. Alessandro Costa, Dirigente del Servizio Tecnico Infrastrutture, Trasporti e Pianificazione della Provincia di Forl, Comune di Portico e San Benedetto, Comune di Forlimpopoli, Comune di Castrocaro Terme e Terra del Sole, Comune di Santa Sofia, non costituiti in giudizio;
Regione Emilia-Romagna, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano Puliatti, Fabrizia Senofonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;
Comune di Civitella di Romagna, Comune di Forlì, in persona del Sindaco in carica, rappresentati e difesi dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’esecuzione

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. VI n. 02494/2018, della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. VI n. 06522/2020, della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. VI n. 04392/2021, rese tra le parti, concernente diniego autorizzazione area *** S.p.a. per inserimento quale struttura media di vendita medio grande.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Meldola e di Provincia di Forli’-Cesena e di Regione Emilia-Romagna e di Comune di Civitella di Romagna e di Comune di Forlì;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2022 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Antonino Morello, Giacomo Graziosi, Giuseppe Pecorilla per delega dell’avvocato Giampaolo Dacci, Gaetano Puliatti, Fabrizia Senofonte e Alessandro Biamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno giudizio ha ad oggetto la richiesta di esecuzione delle sentenze di questa Sezione nn. 2494/2018, n. 6522/2020 e n. 4392/2021 e di coeva declaratoria di nullità per violazione e/o elusione di giudicato della determinazione dirigenziale della Provincia di Forlì-Cesena n. 869 del 24.8.2021 con cui, richiamate le conclusioni della Conferenza Provinciale dei Servizi, è stata dichiarata la non idoneità dell’area di *** ad ospitare l’insediamento commerciale di valenza sovracomunale richiesto dalla società Teodorico il 15.9.2003 e degli atti endoprocedimentali presupposti.

2. L’odierna ricorrente, acquistata all’asta pubblica, un’area di circa 75.000 mq predispose un progetto di ristrutturazione del complesso di edifici di proprietà ubicato nel compendio di Via Roma per recuperarne l’uso con la destinazione a struttura di vendita medio grande, inoltrandolo nel mese di settembre 2003 al Comune di Meldola ed alla Provincia di Forlì-Cesena. la Provincia emanò l’atto del 24 novembre 2003, con cui comunicava, con riferimento alle conclusioni raggiunte nella Conferenza Provinciale dei Servizi del 21 marzo 2000, indetta dalla Provincia con la partecipazione dei Comuni, che l’area di proprietà della Società Teodorico non poteva divenire sede di una medio grande struttura di vendita in mancanza di una valutazione in tal senso dalla Conferenza. Il contenzioso che ne derivò venne definito con la sentenza di questo Consiglio n. 2494/2018, che, riformando la pronuncia di prime cure, dispose l’annullamento: a) della nota dell’Amministrazione provinciale prot. n. 83498 del 24 novembre 2003, avente a oggetto “progetto di ristrutturazione del complesso di edifici denominato “ex distilleria” sito in Meldola (FC), Via Roma n. 218, finalizzato al recupero ad uso abitativo, artigiano – industriale, commerciale e direzionale”, con cui si comunicava alla società *** che il Comune di Meldola è l’Ente competente alla valutazione e alla eventuale approvazione del progetto presentato, e che l’art. 11 della l. r. n. 14 del 1999 dispone che il Comune trasmetta l’intera documentazione alla Provincia e alla Regione solo nel caso di autorizzazione per l’apertura di grandi strutture di vendita, tipologia non prevista per il Comune di Meldola dalla Conferenza provinciale dei servizi (riunione del 21 marzo 2000) per la valutazione dell’idoneità delle aree commerciali di rilievo sovracomunale; e si allegava copia del verbale del 21 marzo 2000 della Conferenza provinciale suddetta, per la parte relativa al Comune di Meldola e alla localizzazione di grandi strutture, dal quale non emergeva la destinazione dell’area di proprietà della società Teodorico per la localizzazione di grandi o di medie strutture di vendita di rilevanza sovracomunale; b) del diniego di permesso di costruire con riferimento ai lavori di ristrutturazione del complesso immobiliare della società, per contrasto con l’art. 19 delle NTA del PRG, che qualifica l’area della società Teodorico come zona D1 – Produttiva Artigianale Industriale, e per contrasto con le conclusioni, indicate sopra, della Conferenza provinciale di servizi nella riunione del 21 marzo 2000. Un successivo contenzioso venne definito da una prima sentenza di ottemperanza n. 6522/2020, con cui venne dichiarato nullo l’atto con cui il Comune aveva annullato d’ufficio l’atto di condono dell’immobile di ventidue anni prima. Un ulteriore contezioso si concluse con una seconda sentenza di ottemperanza n. 4392/2021 con cui, visto il mancato rispetto del termine dettato per l’esecuzione, è stato rinnovato l’ordine di adempimento, già nominando quale Commissario ad acta, per il caso di ulteriore inadempimento, il Direttore del Dipartimento di Ingegneria Civile della Facoltà di Ingegneria dell’Università di Bologna.

3. Prima che si verificasse l’ulteriore inadempimento presagito dalla citata sentenza di ottemperanza n. 4392/2021, la conferenza decisoria provvedeva sull’originaria richiesta della ricorrente che concludeva per il giudizio di inidoneità dell’area. In forza di ciò la società ricorrente lamenta la violazione e/o elusione del giudicato, evidenziando che il giudizio di inidoneità dell’area sarebbe stato motivato sulla base delle insufficienti condizioni di viabilità vigenti alla data dell’istanza di Teodorico del settembre 2003, in quanto l’esecuzione ora per allora del giudicato non potrebbe tener conto della realizzazione dopo circa 8-10 anni della nuova strada SP4, la quale determina condizioni che non sono più le stesse del 2000, trascurando che le stesse sarebbero però più favorevoli e che in ogni caso la realizzazione della detta bretella poi realizzata sarebbe stata prevista dall’allora vigente PRG. Un terzo profilo di elusione del giudicato sarebbe rappresentato dal fatto che, anche a prescindere dalle previsioni di PRG, comunque l’area di *** avrebbe dovuto essere dichiarata idonea, alla luce dei criteri introdotti ed applicati dalla Conferenza dei Servizi del 2000.

4. Costituitesi in giudizio le amministrazioni intimate argomentano in ordine all’insussistenza dei dedotti vizi di violazione e/o elusione del giudicato.

5. Il ricorso è infondato e non merita di essere accolto in forza del contenuto della regula juris espressa dalla sentenza di questa Sezione n. 2494/2018, che annullava per difetto di istruttoria e di motivazione l’atto provinciale del 24 novembre 2003, evidenziando come non fosse condivisibile la conclusione del giudice di primo grado, secondo la quale le scelte urbanistiche comunali, una volta recepite nello strumento urbanistico, sono preclusive e ostative ai fini delle previsioni inerenti alle dislocazioni degli insediamenti commerciali aventi rilievo sovra comunale, e “restringono la localizzazione delle strutture di vendita agli àmbiti individuati in sede pianificatoria”, sì da precludere, in radice, nel caso di specie, anche in considerazione della classificazione dell’area tra le zone D1 – Produttiva Artigianale Industriale, la sottoposizione dell’area, e del progetto, alla Conferenza dei servizi, in vista del vaglio di idoneità da effettuare per destinare, ove del caso, l’ “area Teodorico”, a insediamento commercialo di rilievo sovracomunale. Nel giudicato si specifica, quindi, che “Applicando le considerazioni esposte sopra alla fattispecie in esame, in un contesto normativo in cui il legislatore regionale pone oggettivamente in risalto le funzioni decisionali, della Conferenza dei servizi, inerenti alla individuazione delle aree da destinare all’insediamento di medie e grandi strutture di vendita, e sancisce che “le determinazioni assunte in sede di Conferenza dei servizi costituiscono adeguamento degli strumenti urbanistici vigenti”, consentendo dunque anche variazioni della disciplina urbanistica, purché finalizzate a soddisfare esigenze di programmazione insediativa commerciale di livello sovra comunale, sulla base del combinato disposto di cui agli articoli 6, comma 3, e –in particolare- 7, comma 5, della l. r. n. 14 del 1999, di attuazione della riforma del 1998, è da ritenere che il Comune avrebbe dovuto comunque istruire l’istanza e valutare l’idoneità, o meno, dell’area, di proprietà della società ***, tenendo presente le dimensioni e le caratteristiche del fabbricato (circa 5.200 mq.), l’estensione dell’area di pertinenza (circa 16.500 mq.), l’attuabilità del progetto avendo riguardo anche all’avvenuto rilascio, nel 1997, di una concessione edilizia in sanatoria anche per cambio d’uso da attività artigianale / industriale ad attività commerciale, e alla dichiarazione di abitabilità / usabilità dei locali a uso attività commerciale (sebbene sia corretto rilevare, come fanno Comune e Provincia, che il rilascio di una concessione edilizia in sanatoria non può variare, di suo, la destinazione urbanistica dell’area dove si trova l’edificio sanato), la relazione tecnico descrittiva allegata alla nota della società Teodorico dell’8 gennaio 2004, in atti (dalla quale emerge il progetto di realizzare un nuovo centro commerciale per una superficie commerciale effettiva di 2.440 mq, per circa 40 unità, oltre a 234 posti auto e a un’area a verde e a strade e piazzali) al fine di sottoporre i risultati di detta valutazione su area e progetto alla Conferenza di servizi, per un vaglio di “individuabilità” quale area avente rilievo sovracomunale da destinare, o no, all’insediamento di una media o grande struttura di vendita.”.

Dal complesso della motivazione si desume, quindi, che il vincolo desumibile dal giudicato riguarda la titolarità del potere in capo alla Conferenza di servizi circa la individuazione delle aree da destinare all’insediamento di medie e grandi strutture di vendita e l’obbligo in capo al Comune di istruire l’istanza e valutare l’idoneità “tenendo presente le dimensioni e le caratteristiche del fabbricato (circa 5.200 mq.), l’estensione dell’area di pertinenza (circa 16.500 mq.), l’attuabilità del progetto avendo riguardo anche all’avvenuto rilascio, nel 1997, di una concessione edilizia in sanatoria anche per cambio d’uso da attività artigianale / industriale ad attività commerciale, e alla dichiarazione di abitabilità / usabilità dei locali a uso attività commerciale (sebbene sia corretto rilevare, come fanno Comune e Provincia, che il rilascio di una concessione edilizia in sanatoria non può variare, di suo, la destinazione urbanistica dell’area dove si trova l’edificio sanato), la relazione tecnico descrittiva allegata alla nota della società Teodorico dell’8 gennaio 2004, in atti (dalla quale emerge il progetto di realizzare un nuovo centro commerciale per una superficie commerciale effettiva di 2.440 mq, per circa 40 unità, oltre a 234 posti auto e a un’area a verde e a strade e piazzali)”.

Da ciò si evince che per quanto non puntualmente indicato nella motivazione sopra richiamata restava impregiudicato, come ribadito espressamente anche sentenza di questa Sezione n. 2494/2018, il riesercizio del potere discrezionale, che è avvenuto dunque senza il verificarsi di alcuna delle elusioni e/o violazioni denunciate dalla ricorrente.

6. Tanto premesso occorre rammentare che il rapporto tra giudicato di annullamento e correlato effetto conformativo, da una parte, e riedizione del potere amministrativo, dall’altra, si presenta sempre come molto delicata e affidata ad un sottile equilibrio, rappresentato dagli approdi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le pronunce nn. 2/2013 e 11/2016. Secondo il massimo organo di giustizia amministrativa, qualora residui un potere discrezionale, come nella fattispecie, deve ritenersi che: a) il giudicato non si estende a situazioni nuove e non contemplate in precedenza (le cd. sopravvenienze); b) il giudicato si estende anche al fatto, ossia alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente la cui esistenza sia stata accertata in giudizio; c) l’amministrazione nell’eseguire la regola del giudicato deve ispirarsi alla buona fede e alla leale collaborazione. Nel caso in esame la sola regola che può essere invocata dal ricorrente, al fine della conformazione della successiva attività dell’amministrazione, è consolidata nel giudicato rappresentato dalla sentenza n. 2494/2018, giacché le altre due sentenze riguardano un annullamento con portata autoesecutiva e un accertamento dell’inottemperanza alla sentenza n. 2494/2018, con contestuale nomina di commissario ad acta superata proprio dai provvedimenti di cui si invoca in questa sede la nullità. Rispetto al giudicato oggi, quindi, in esecuzione non può predicarsi alcuna nullità degli atti contestati, né la necessità del riconoscimento in sede di ottemperanza della spettanza del bene della vita, dal momento che la sentenza n. 2494/2018, che annullava per difetto di istruttoria e di motivazione l’atto provinciale del 24 novembre 2003, chiariva come non si potesse predicare alcuna preclusione discendente dalle scelte urbanistiche comunali a danno della conferenza decisoria, così riconoscendo in capo a quest’ultima un potere che solo con gli atti contestati con l’odierno ricorso viene ad essere esercitato. Si tratta, quindi, della prima riedizione del potere che in assenza dell’operatività della regola del cd. one shot, la cui conformità ordinamentale è smentita dal nuovo testo dell’art. 10 bis, l. 241/1990, non può essere sanzionata con il riconoscimento automatico del bene della vita oggetto dell’istanza del provato.

7. Ne consegue, pertanto, che la presente domanda di ottemperanza è infondata e che l’azione di nullità deve essere qualificata come azione di annullamento ex art. 32, comma 2, c.p.a., che dovrà essere riassunta dinanzi al TAR competente entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza. La complessità delle questioni in fatto e in diritto trattate consente di compensare le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso per ottemperanza, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la conversione della domanda di nullità in domanda di annullamento, che dovrà essere riassunta dinanzi al TAR competente entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere