Il Consiglio di Stato sull’effetto devolutivo dell’appello (in materia di gare).

Consiglio di Stato, V Sezione, Pres. Caringella, Est. Franconiero, 4.4.2017, n. 1543, *** (Avv. Francesco Caianiello) contro *** (Avv.ti Alessandro Biamonte e Francesco Liguori),

  1. Il giudizio d’appello non apre un giudizio nuovo, in cui i fatti già esaminati in primo grado vengono rivalutati ex novo, ma costituisce un rimedio contro eventuali errori logico-giuridici commessi in quest’ultimo giudizio (secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita da: Cons. Stato, III, 10 agosto 2016, n. 3586, 16 giugno 2016, n. 2682; IV, 27 gennaio 2017, n. 334, 26 settembre 2016, n. 3936; V, 11 novembre 2016, n. 4688; VI, 27 dicembre 2016, n. 5466, 31 agosto 2016, n. 3767, 30 giugno 2016, n. 2947, 28 giugno 2016, n. 2851).
  2. L’esercizio del potere di revoca della gara o annullamento dell’aggiudicazione rientra pienamente nella discrezionalità rimessa all’Amministrazione, tenuto anche conto del fatto che la fase di scelta del contraente culmina nell’aggiudicazione, quale atto unilaterale dell’Amministrazione che però non perfeziona il contratto e che la stipulazione del contratto è invece momento costitutivo delle obbligazioni contrattuali, in cui le volontà delle parti si incontrano. Fino alla stipula del contratto, dunque, il procedimento di evidenza pubblica ha carattere unitario con la conseguenza che l’eventuale revoca dell’aggiudicazione non richiede l’avviso dell’avvio del procedimento, trattandosi dell’atto conclusivo della procedura di asta pubblica, che per sua natura garantisce la partecipazione dei soggetti interessati, e non di provvedimento di “secondo grado“. (ex multis: A.R. Palermo (Sicilia) sez. II  09.05.2014 n. 1171; T.A.R. Veneto sez. I  08 febbraio 2014 n. 152; T.A.R. Brescia (Lombardia) sez. II 11.11.2014 n. 1206).
  3. Nel caso dell’impresa che usa il progetto solo per partecipare ad una gara pubblica, invece, tale omogeneità di situazioni non si ravvisa in quanto la progettazione ha in questo caso come vero destinatario il committente pubblico. In questo quadro è chiaro che qualunque attestazione di buona e regolare esecuzione da parte dell’impresa che ha dato l’incarico di progettazione ma che non è il vero destinatario di essa non può avere alcun rilievo, ai fini della comprova della validità e realizzabilità del progetto.

 

Pubblicato il 04/04/2017

01543/2017REG.PROV.COLL.

04990/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4990 del 2016, proposto da:
** s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Maria Caianiello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angela Fiorentino, in Roma, via Visconti 11;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;

nei confronti di

Asl Napoli 1 Centro, non costituiti in giudizio;

** s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese con ** società cooperativa e ** s.r.l., nonché queste ultime in proprio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Liguori e Alessandro Biamonte, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Pistoia 6;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 2139/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento dell’appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori di ristruttruazione e ampliamento dell’ospedale veterinario sito nel complesso del Frullone della A.S.L. Napoli 1 Centro

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e della ** s.r.l., ** soc. coop. e ** s.r.l.;

Vista l’ordinanza cautelare della Sezione n. 4221 del 29 settembre 2016;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Liguori, Biamonte, Andrea Orefice, su delega di Caianiello, e l’avvocato dello Stato Pisano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

  1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Campania – sede di Napoli la ** s.r.l. impugnava gli atti della procedura di affidamento in appalto integrato della progettazione definitiva ed esecuzione dei lavori finalizzati alla ristrutturazione a all’ampliamento dell’Ospedale Veterinario sito nel complesso del Frullone della ASL Napoli 1 Centro”, indetta dal Provveditorato Interregionale alle opere pubbliche per la Campania e il Molise con bando pubblicato 29 luglio 2013 e definitivamente aggiudicata all’** s.r.l. (decreto n. 36071 del 2 novembre 2015).
  2. Dopo essere stata dichiarata aggiudicataria definitiva (decreto del provveditore n. di prot. 14980 del 29 aprile 2015), all’esito della successiva rivalutazione della verifica requisiti ex art. 48 cod. contratti pubblici la ricorrente veniva esclusa, per non avere dimostrato i requisiti di capacità tecnica dei professionisti indicati (in raggruppamento temporaneo) per lo svolgimento dei servizi di progettazione. L’esclusione era disposta con decreto del provvedimento recante n. 35516 del 28.10.2015, con cui era contestualmente disposta l’aggiudicazione in favore della **, sopra menzionata.
  3. Questo atto era depositato dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli nel giudizio di impugnazione degli atti di gara originariamente instaurato dall’(allora) seconda graduata ** davanti al Tribunale amministrativo regionale della Campania (n. di r.g. 3850/2015).
  4. A questa nuova determinazione seguiva quindi il ricorso della ** oggetto del presente giudizio, respinto dal Tribunale amministrativo con la sentenza in epigrafe.
  5. Il giudice di primo grado respingeva tanto le censure di ordine formale-procedimentale quanto quelle di ordine sostanziale articolate da quest’ultima.
  6. In relazione alle prime, il Tribunale amministrativo escludeva che il provvedimento impugnato fosse stato adottato in assenza delle garanzie partecipative previste per i provvedimenti di autotutela dalla legge generale sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241, dal momento che prima della determinazione conclusiva la ** era stata richiesta ed aveva prodotto i necessari chiarimenti e documenti.

Con riguardo alle seconde, il giudice di primo grado accertava che i requisiti di capacità tecnica dei progettisti indicati dalla ** non erano stati comprovati in relazione ai quattro servizi dichiarati a questo fine quanto ad importi, classi e categorie di lavori previsti dal disciplinare di gara, o per l’inidoneità della documentazione probatoria offerta, o ancora per l’incompletezza della progettazione svolta in precedenza.

  1. Per la riforma della sentenza di primo grado l’originaria ricorrente ** ha proposto appello, al quale resistono il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la controinteressata **.

DIRITTO

  1. Con il primo motivo d’appello la ** sostiene che in Tribunale amministrativo sarebbe incorso in un travisamento del presupposto su cui si fonda il provvedimento impugnato e che questo travisamento è stato determinante del rigetto del proprio ricorso. L’appellante evidenzia che il giudice di primo grado ha ritenuto che a base dell’esclusione sia stata posta l’inosservanza del termine perentorio di 10 giorni ex art. 48, comma 2, cod. contratti pubblici per produrre la documentazione a comprova dei requisiti speciali di partecipazione alla gara, mentre in realtà la determinazione impugnata è stata adottata in ragione dell’asserita inidoneità della documentazione attestante la capacità tecnica dei progettisti ritualmente prodotta, e dopo autonomi accertamenti svolti dalla stazione appaltante successivamente all’iniziale chiusura in senso positivo della verifica. La ** soggiunge che, anche ad ammettere che il provvedimento impugnato si fondi sul ritardato deposito della documentazione, il giudice di primo grado avrebbe comunque dovuto censurare l’abnorme operato dell’amministrazione, per l’irritualità delle acquisizioni istruttorie postume e per via della dilatazione del tempi del sub-procedimento di verifica ex art. 48 cod. contratti pubblici così verificatasi.
  2. Il motivo deve essere respinto, perché si fonda su una non corretta lettura della pronuncia di primo grado.

Infatti, nel capo della sentenza con cui sono stati respinti i due motivi di ricorso recanti censure di ordine procedimentale, il Tribunale amministrativo ha ricostruito in modo analitico l’interlocuzione prodromica al provvedimento di esclusione conclusivo ed è quindi giunto alla conclusione che questa il contraddittorio è stato «pieno».

Solo a chiusura della motivazione, dopo il rigetto anche delle censure di ordine sostanziale, nella pronuncia di primo grado si afferma quanto segue: «la determinazione assunta dalla stazione appaltante circa il mancato superamento, nel termine di 10 giorni assegnatogli (sulla cui natura perentoria, cfr. Cons. Stato, a.p., 25 febbraio 2014 n.10) da parte della ricorrente principale della verifica dei requisiti professionali dichiarati in sede di gara va esente dalle prospettate censure di legittimità con conseguente rigetto dell’impugnativa e delle domande connesse».

Deve allora ritenersi che questo ultimo passaggio costituisce un’affermazione ultronea rispetto a quelle già assunte con riferimento a tutti i motivi di impugnazione proposti dall’originaria ricorrente e partitamente respinti, con statuizioni autonome, senza che con lo stesso si sia integrata la motivazione del provvedimento di esclusione oggetto di giudizio.

  1. Con il secondo motivo d’appello la ** ripropone la censura di violazione delle garanzie partecipative previste dalla legge n. 241 del 1990, in particolare per omessa comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva già disposta in proprio favore. Al riguardo, la ** contesta il carattere vincolato del provvedimento finale di esclusione, posto dal giudice di primo grado a fondamento del rigetto del motivo, ed inoltre che, quand’anche si volesse ravvisare tale carattere vincolato, lo stesso giustifichi l’omissione delle garanzie partecipative procedimentali.

Quindi, nel motivo in esame l’appellante deduce che il Tribunale amministrativo ha basato la propria decisione su un’eccezione non sollevata dalle parti e su un presupposto non indicato nella motivazione del provvedimento impugnato, e cioè sull’infruttuoso decorso del termine perentorio di 10 giorni ai sensi del più volte citato art. 48 cod. contratti pubblici per comprovare i requisiti di capacità tecnica, incorrendo così nel divieto di integrazione postuma della motivazione dei provvedimenti.

  1. Anche questo motivo è infondato, in particolare per quest’ultima parte, per le ragioni esposte in precedenza, mentre per il resto deve essere dichiarato inammissibile per mancanza di puntuali critiche alla decisione di primo grado, secondo quanto richiesto dall’art. 101, comma 1, del codice del processo amministrativo.
  2. Come accennato in sede di esame del primo motivo d’appello, il Tribunale amministrativo ha ricostruito in modo puntuale il procedimento che il Provveditorato ha seguito prima di escludere l’odierna appellante dalla procedura di gara in contestazione.

Si legge infatti nella motivazione della sentenza appellata «la determinazione gravata è stata assunta dall’Amministrazione in sede di verifica dei requisiti di partecipazione alla gara ai sensi dell’art.48 Codice Appalti, il cui avvio è imposto ex lege, e (…) nel relativo procedimento è stato garantito il contraddittorio, risultando ex actis e, comunque, dalla stessa premessa dell’atto impugnato, che: a) la società ricorrente in data 31/03/2015, è stata invitata a produrre la documentazione necessaria a comprovare i requisiti tecnici dichiarati in sede di presentazione dell’offerta; b) in data 29/06/2015 è stata invitata produrre ulteriore documentazione ad integrazione della precedente; c) in data 13/07/2015 si è svolto un incontro, presso la sede del Provveditorato Opere Pubbliche resistente, tra rappresentati della società ricorrente e i rappresentanti della stazione appaltante sugli aspetti oggetto della verifica in parola(la circostanza è riportata nella premessa della nota del 17/07/2015, richiamata nel punto successivo); d) con nota trasmessa mezzo pec del 15/07/2015 la società ricorrente ha reso dei chiarimenti in merito a classi e categorie previste in materia di lavori pubblici in confutazione dei rilievi formulati dalla stazione appaltante (su questo profilo di carattere tecnico il Collegio si soffermerà più innanzi); d) con nota inviata via pec del 05/08/2015 la società ricorrente ha contestato la sussistenza dei presupposti per procedere all’annullamento dell’aggiudicazione».

Su questa base, il Tribunale amministrativo ha quindi escluso che siano state lese le garanzie partecipative procedimentali previste dalla legge n. 241 del 1990, come invece dedotto dalla ** nei primi due motivi del proprio ricorso.

  1. Ciò precisato, nel presente appello non si riscontra nessuna specifica censura nei confronti di questa articolata motivazione, cosicché il punto controverso non risulta ritualmente devoluto nel giudizio d’appello, il quale non apre un giudizio nuovo, in cui i fatti già esaminati in primo grado vengono rivalutati ex novo, ma costituisce un rimedio contro eventuali errori logico-giuridici commessi in quest’ultimo giudizio (secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita da: Cons. Stato, III, 10 agosto 2016, n. 3586, 16 giugno 2016, n. 2682; IV, 27 gennaio 2017, n. 334, 26 settembre 2016, n. 3936; V, 11 novembre 2016, n. 4688; VI, 27 dicembre 2016, n. 5466, 31 agosto 2016, n. 3767, 30 giugno 2016, n. 2947, 28 giugno 2016, n. 2851).
  2. Con il terzo motivo d’appello la ** contesta le ragioni in base alle quali il Tribunale amministrativo ha ritenuto legittima l’esclusione per l’inidoneità della documentazione da essa prodotta in sede di gara per dimostrare la capacità tecnico-professionale dei propri progettisti, richiesta attraverso la previsione del requisito consistente nell’avere realizzato nel decennio antecedente alla pubblicazione del bando servizi di progettazione ex art. 252 del d.P.R. n. 207 del 2010 relativi a lavori appartenenti alla classe e categoria Id, opere edili, di importo pari ad € 3.370.000, pari a quello dei lavori oggetto della procedura di affidamento in contestazione, oltre a due servizi di punta, ciascuno per un ammontare di € 1.348.000.

L’appellante contesta:

  1. a) che per i lavori relativi alla ristrutturazione della biblioteca civica di Fossombrone, possano essere considerati solo € 400.000 a favore della 2 ** s.a.s, mandataria del raggruppamento temporaneo di progettisti indicato dall’odierna appellante, anziché l’intero importo dell’appalto, pari ad € 1.406.643;
  2. b) che per i lavori di adeguamento del Centro di salute mentale di Sessa Aurunca progettati dalla medesima 2 **, per € 278.000, debbano essere ascritti alla classe e categorie 1c, in luogo della 1d richiesta dal disciplinare di gara;
  3. c) che la documentazione relativa alla progettazione dei lavori di demolizione e realizzazione del fabbricato in S. Maria Capua Vetere, via Mazzocchi, svolta dalla stessa società, per un ammontare di € 1.800.000 sia insufficiente a provare l’esecuzione dell’intero servizio.
  4. Il motivo non è inammissibile, come eccepito dalla controinteressata **, sul rilievo che le censure non si riferiscono al servizio dichiarato dal progettista mandante del raggruppamento temporaneo ing. *** (lavori di recupero e restauro conservativo del Casale del *** per il Comune di ***), pure ritenuti non provati dal Provveditorato interregionale in sede di verifica ex art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006. Infatti, i tre servizi svolti dalla capogruppo 2 ** in questione sarebbero sufficienti a soddisfare il requisito di capacità tecnica richiesto dalla normativa di gara per i servizi di progettazione.
  5. Il motivo è tuttavia infondato per le ragioni che ora si vanno ad esporre.

Come infatti emerso dalle verifiche condotte dalla stazione appaltante, per quanto riguarda il servizio sub a) la 2 ** non era l’unica affidataria, ma era partecipante ad un raggruppamento temporaneo di progettisti con quota di esecuzione pari all’65%, unitamente al proprio rappresentante legale ing. *** per un ulteriore 15%. Ciò risulta in particolare dal contratto di appalto in data 8 gennaio 2010 relativo ai lavori in questione. Inoltre, dalla verifica del bando di gara indetto dal comune di Fossombrone preordinato all’affidamento è emerso che solo € 500.000, prodotto in primo grado dalla controinteressata **, sui complessivi € 1.406.643,76 oggetto di affidamento, rientravano nella classe e categoria Id, richiesta per la procedura di gara in contestazione.

Quindi, sulla base dei descritti elementi, per questo servizio la 2 ** può vantare una capacità tecnica per lavori pari a soli € 400.000 e non all’intero importo di € 1.406.643,76, come correttamente rilevato nel provvedimento impugnato.

  1. Sul punto, la ricorrente si è limitata a ribadire nel proprio appello che la prova dello svolgimento dei servizi di progettazione per l’ammontare globale dei lavori deve essere desunta dal certificato di esecuzione dei lavori rilasciato dal Comune di Fossombrone in data 10 ottobre 2013, recante appunto questo importo e l’indicazione della classe e categoria Id, e non anche dalla documentazione successivamente acquisita dal Provveditorato interregionale alle opere pubbliche.
  2. Sennonché è agevole replicare al riguardo che da tale documentazione la stazione appaltante ha tratto elementi di conoscenza ulteriori rispetto al certificato di esecuzione dei lavori originariamente prodotto dalla ** in sede di comprova dei requisiti e che ha consentito di chiarire che l’importo globale indicato nel medesimo certificato non può essere riferito per intero alla 2 **, ma solo per la parte di servizi effettivamente svolta all’intero del raggruppamento di professionisti di cui ha fatto parte. Non considerare questa documentazione – come pretende l’appellante – significherebbe dunque ignorare la realtà degli accadimenti oggetto degli accertamenti condotti dal Provveditorato interregionale. In conclusione, la società di progettazione in questione non può vantare una qualificazione per prestazioni non svolte interamente o per classi e categorie di lavori non rientranti in quelle richieste dal disciplinare predisposto per la procedura di gara oggetto del presente giudizio.
  3. Tutto ciò è determinante per ritenere legittimo il provvedimento oggetto del presente giudizio, perché con questa quota di servizi, uniti agli altri due, la ** non risulta avere indicato progettisti qualificati per l’appalto integrato qui in contestazione, e precisamente per un importo di € 3.370.000 nella classe di lavori Id, dal momento che sommati i 400.000 euro dei lavori svolti per il Comune di Fossombrone a 278.000 e 1.800.000 euro relativi agli altri due servizi di progettazione dichiarati dalla 2 ** si ottiene l’importo di € 2.478.000. Del pari, non risultano svolti da questa nemmeno i due servizi di punta di € 1.348.000 ciascuno richiesti dal disciplinare di gara.
  4. Peraltro, può soggiungersi che nemmeno il servizio sub b) può essere utilizzato dalla 2 ** per qualificarsi nella procedura di gara in contestazione.

Infatti, sebbene il giudice di primo grado non si sia soffermato sull’assimilabilità della classe e categoria Ic, risultata dal provvedimento di aggiudicazione relativa ai lavori in questione (Centro di salute mentale di ***, di cui alla determina n. 4609 del 13 luglio 2013 dell’A.s.l. di ***), alla classe e categoria Id invece richiesta dal disciplinare di gara, si ritiene decisiva in contrario proprio l’impossibilità di assimilazione tra queste due diverse tipologie di lavori edili, presupposto sul quale si fonda il provvedimento di esclusione dalla gara oggetto del presente giudizio.

All’operazione pretesa dalla ** è in particolare ostativa la circostanza che in base all’ordinamento professionale degli ingegneri e architetti i lavori rientranti nella classe e categoria Id hanno un grado di complessità espressa dal coefficiente 1,20 o in alcuni casi 1,15, in relazione alle diverse caratteristiche degli edifici. Per contro il medesimo grado di complessità concernente lavori appartenenti alla classe e categoria Ic è pari a 0,95. Questa differenza depone in modo incontestabile per una maggiore capacità tecnica ritraibile dallo svolgimento di servizi di progettazione relativi alla prima tipologia di opere edili rispetto alla seconda. Sotto questo profilo risulta quindi impossibile per il progettista qualificarsi in modo promiscuo per entrambe le classi e categorie sulla base di servizi svolti solo in quest’ultima tipologia.

  1. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Le spese del grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate a favore delle parti appellate in rapporto al diverso impegno defensionale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna ** s.r.l. a rifondere alle parti appellate costituite le spese di causa, liquidate in € 5.000,00, oltre agli accessori di legge, a favore di ** s.r.l., ** società cooperativa e ** s.r.l. ed € 2.000,00, oltre agli accessori di legge, a favore del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Paolo Troiano, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Fabio Franconiero Francesco Caringella
 
 
 

 

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