T.A.R. LAZIO, Roma, sez. 1 bis, Pres. Est. Anastasi, 27.4.2017, n. 4946 *** (Avv.ti Alessandro BIAMONTE, Francesco TRAMONTANO) contro Comando Generale Arma dei Carabinieri – Centro Unico Contrattuale, Ministero della Difesa e ANAC (Avv.ra Generale dello Stato) e altri (n.c.).
- Laddove la res controversa inerisca all’impugnativa (anche) dei provvedimenti assunti nell’ultimo segmento procedimentale della gara di appalto (quello relativo alla verifica dei requisiti in capo all’impresa concorrente, individuata aggiudicataria in via provvisoria, come prescritto dal comunicato del Presidente dell’ANAC del 26.10.2016), non trovano applicazione, quanto al rito, le previsioni di cui ai commi 2° bis e 6° bis dell’art. 120 c.p.a. (introdotto dall’art. 204 del D.Lgv. 18 aprile 2016 n. 50), che disciplinano il cosiddetto “rito specialissimo”. Infatti, in tale ultimo caso si verte in materia di ammissioni ed esclusioni alla procedura di affidamento, all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, volto, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio, prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione, id estalla definizione della platea dei soggetti ammessi alla gara, in un momento antecedente all’esame delle offerte ed alla conseguente aggiudicazione (conf.: parere Cons. Stato, Ad. Comm. Speciale, parere n. 855 del 1 aprile 2016, soprattutto pagg 208-209; TAR Campania, Sez. I°, 20.2.2017 n.1020). Né può ritenersi che l’impugnativa del provvedimento di esclusione – adottato ex post nel medesimo segmento procedimentale finale, successivo all’aggiudicazione provvisoria e coevo rispetto all’avversato provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata impresa, seconda classificata – possa assumere un effetto “prevalente” rispetto agli altri provvedimenti, posto che il perfezionamento dell’aggiudicazione ha fatto venir meno la “ratio” stessa del suddetto rito, avente come scopo precipuo la compiuta definizione della platea dei soggetti ammessi alla gara, in un momento antecedente all’esame delle offerte ed alla conseguente aggiudicazione.
- Rientra nella cognizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 8 C.P.A., anche l’accertamento, incidenter tantum, e ciò, coerentemente con quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, in un’ottica di effettività della tutela, risulta doverosa la concentrazione della verifica circa la regolarità della documentazione contributiva, ancorché effettuata in via incidentale, in capo ad un’unica autorità giudiziaria: il diritto di difesa verrebbe, in effetti, leso se si costringesse il privato a contestare, dinanzi al giudice ordinario, la regolarità del d.u.r.c. .
- Ai sensi dell’art. 80 co. 4 D.Lgs. 50/2016, ultima parte, l’esclusione, per irregolarità contributiva o fiscale, non viene comminata quando l’operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o “impegnandosi” in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. Pertanto, qualora alla data di presentazione dell’offerta, o della candidatura alla procedura selettiva, l’operatore economico abbia in corso la rateazione del debito contributivo, la sua posizione deve ritenersi regolare e parimenti veritiera la dichiarazione resa.
- Per effetto dell’adesione alla cd. “Rottamazione” delle cartelle esattoriali (art. 6 D.L. 693/2016, id est: definizione agevolata), ancorché tale effetto della norma sia insito in una previsione normativa non ben meditata nella sua attuazione (che prevede di fatto un “azzeramento” retroattivo dei benefici della rateazione), non può ritenersi venuta meno la regolarità contributiva allorquando sia in corso la rateazione del debito. Pertanto, la situazione previdenziale non può ritenersi mutata nel corso della procedura di gara e la posizione di irregolarità riscontrata dalla P.A. nel “DURC” – come nel caso di specie (in cui la ricorrente aveva presentato istanza di “rottamazione” nella fase di verifica successiva dei requisiti) – deve considerarsi “apparente” e, comunque, discendente dagli “effetti distorsivi del sistema previsto dall’art. 6 del D.L. 193/2016, notoriamente evidenziati dagli esperti del settore ed all’attenzione dell’autorità governativa” (v. anche messaggio INPS n. 824 del 23.2.2017).
Pubblicato il 27/04/2017
04946/2017 REG.PROV.COLL.
03112/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso R.G. n. 3112 del 2017, proposto da **, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Biamonte C.F. BMNLSN70R10F839N, Francesco Tramontano C.F. TRMFNC70R01F839T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Biamonte, in Roma, via Pistoia, n. 6;
contro
-Comando Generale dei Carabinieri – Centro Unico Contrattuale, in Persona del Comandante pro-tempore e Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro-tempore;
-Autorità Nazionale Anticorruzione (“Anac”), in persona del Presidente pro-tempore;
rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
-***, in proprio e quale Mandataria del R.T.I. ***, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– ***, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
a) della nota n. 1501/5/6-34-2016 del 2.3.2017, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara C.I.G. 6903460369 – C.U.P. D34E16000580001, sul presupposto della contestata irregolarità contributiva;
b) del verbale di accertamento della irregolarità contributiva della ricorrente e del relativo provvedimento;
c) della nota n. 1501/5/6-34-2-2016 del 7.3.2017, recante il diniego di autotutela e la conferma dell’esclusione della ricorrente
d) del verbale di nuova aggiudicazione n. 10615 dell’1.3.2017 e della Determinazione a contrarre n. 71 del 20.3.2017;
e) della comunicazione di aggiudicazione ex art. 76 D. Lgs. 50/2016, recante “Segnalazione ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice) e per gli effetti previsti da tale norma e dall’art. 213, comma 13, del nuovo codice, per la falsa dichiarazione o falsa documentazione, rese nelle procedure di gara”;
f) del provvedimento di escussione della polizza fideiussoria;
e per la declaratoria di inefficacia del contratto intercorso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri e di Ministero della Difesa e di Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del giorno 12 aprile 2017, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1.Con atto notificato via Pec in data 30.3.2017 e depositato in data 4.4.2017, la ricorrente società premetteva di aver presentato l’istanza del 15.12.2016 (formulando le relative dichiarazioni ex D.P.R. 445/2000), per partecipare alla gara, indetta con Decreto n. 225 R.U.A. dell’08.11.2016 a firma del Capo di Stato Maggiore dell’Arma dei Carabinieri, a riscontro della lettera d’invito n. 1501/5/6-14 del 23 dicembre 2016 -diramata a n. 10 operatori economici, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016- per l’esecuzione dei lavori di condizionamento delle camere poste al 1° piano della Palazzina C, di ripristino del manto di copertura e del pavimento del fabbricato adibito a mensa e di rifacimento del manto di usura della porzione di strada posta di fronte al fabbricato, adibito a mensa ed a quello adibito a bar, da effettuarsi presso la Caserma “Chinotto”, sita in Vicenza, sede del Centro di Eccellenza per leStability Police Units (Co.E.S.P.U.) – C.I.G. 6903460369 – C.U.P. D34E16000580001, per un importo pari a € 269.945,99 IVA esclusa, di cui € 7.292,71 IVA esclusa per oneri di attuazione del piano di sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. a) del D. Lgs. n. 50/2016, con l’applicazione del meccanismo di esclusione automatica, ai sensi dell’art. 97, comma 8, del medesimo D. Lgs. n. 50 del 2016.
Precisava che, alla predetta procedura selettiva, partecipavano quattro ditte e che, alla seduta del 18 gennaio 2017, la commissione, esaminata favorevolmente la documentazione amministrativa, in data 18.1.2017, le aggiudicava la gara, quale migliore offerente, per aver offerto il ribasso del 35,80%.
Esponeva che, successivamente, la Stazione appaltante, in sede di verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alla ditta aggiudicataria, evidenziava che, a seguito della richiesta del “DURC”, inoltrata il 24.1.2017 ed esitata il 22.2.2017, risultava a carico dell’impresa ricorrente un debito nei confronti dell’INPS per “irregolarità nel versamento dei contributi ed accessori” per un importo pari a € 35.706,86, in contrasto con le dichiarazioni rese, in sede di domanda di partecipazione alla gara, dal legale rappresentante della società ricorrente, che aveva presentato il DGUE debitamente compilato e sottoscritto in data 13 gennaio 2017, dichiarando -nella parte III “Motivi di esclusione” riquadro B- di “aver soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali”, apponendo una “X” nella casella del “SI”.
Riferiva che, con varie note indirizzate alla P.A., chiariva che avrebbe sempre posseduto l’indefettibile requisito della regolarità fiscale e contributiva nel corso della procedura, avendo regolarmente onorato la rateizzazione del suo debito contribuivo, siccome ammessa con provvedimento n. 475614 del 30.10.2015 -poiché l’art. 80, 4° comma, del D. Lgs. 50/2016 fa semplice riferimento al mero “impegno vincolante”, assunto alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda- ed evidenziava che le risultanze negative del DURC sarebbero imputabili soltanto agli effetti distorsivi indotti dalla presentazione dell’istanza di definizione agevolata del credito, ai sensi dell’art. 6 D.L. 693/2016 (cosiddetta “rottamazione” delle cartelle esattoriali) .
Precisava che, successivamente, a seguito della rinuncia prot. n. 781270 del 22.2.2017 alla definizione agevolata ex art. 6 D.L. 193/2016, dell’istanza prot. n. 693451 del 17.2.2017, dell’istanza prot. n. 781813 del 22.2.2017 di sollecito riattivazione vecchio piano rateale, otteneva e trasmetteva il DURC (chiesto il 23.2.2017), attestante la propria situazione di regolarità contributiva nei confronti di INPS, INAIL e CNCE, avente scadenza in data 23 giugno 2017.
Lamentava che, però, la stazione appaltante, in data 1° marzo 2017, inviava alla ricorrente il provvedimento di esclusione n. 1501/5/6-34-2016, con lettera n. 1501/5/6-37-2016, chiedeva alla società assicurativa interessata l’incameramento della polizza provvisoria, presentata a garanzia dell’offerta, e, con lettera n. 1501/5/6-40-2016 del 13 marzo 2017, inoltrava la segnalazione all’A.N.AC., per gli effetti previsti da tale norma e dall’art. 213, comma 13 del D.Lgs. n. 50 del 2016.
Conseguentemente, la gara veniva aggiudicata al secondo classificato, il R.T.I. tra * di Roma.
Avverso l’operato della stazione appaltante, deduceva:
1) violazione dell’art. 80, comma 4° del D. Lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria – Illogicità – Difetto dei presupposti- Violazione del principio di proporzionalità- Violazione dell’art. 213, commi 10-13 del D. Lgs. n. 50/2016;
La stazione appaltante avrebbe errato sia nel ritenere che la dichiarazione resa dalla ricorrente società con la domanda di partecipazione alla gara del 15.12.2016 sarebbe affetta da falsità (onde la comunicazione effettuata anche ai sensi e per gli effetti delle sanzioni previste dall’art. 213 co. 13 D.Lgs. 50/2016), sia nell’affermare la sussistenza della irregolarità contributiva, a fronte della pendenza -al momento della domanda di partecipazione- della rateazione del proprio debito. Inoltre, l’assenza del carattere mendace della dichiarazione sarebbe confermata anche dal fatto che, al momento della presentazione della manifestazione di interesse, la LNR sarebbe stata in possesso di DURC “regolare” con scadenza 23.12.2016.
2) violazione dell’art.6 D.L. 193/2016. – Eccesso di potere per carenza di istruttoria- violazione dell’art. 80 D. Lgs. 50/2016.
La Stazione appaltante avrebbe erroneamente ritenuto che la ricorrente avrebbe regolarizzato solo successivamente la propria posizione previdenziale, poiché le negative risultanze sarebbero imputabili a distonie nel sistema legislativo previsto per la rottamazione delle cartelle.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con Decreto Presidenziale Cautelare n. 1773 del 6.4.2017, veniva respinta la domanda di parte ricorrente ex art. 56 cpa per carenza di periculum in mora.
Con atto depositato in data 10.4.2017, si costituiva formalmente la difesa erariale e, con memoria contestualmente depositata unitamente alla documentazione del caso di specie, svolgeva le proprie argomentazioni difensive.
All’odierna camera di consiglio, avvertite le parti della possibilità di una sentenza in forma semplificata, consistente “in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo” (artt. 120 co. 6 e 74 c.p.a.) , il ricorso veniva assunto in decisione.
2. Va premesso che la presente fattispecie, inerente provvedimenti assunti nell’ultimo segmento procedimentale della gara di appalto – quello relativo alla verifica dei requisiti in capo all’impresa concorrente, individuata aggiudicataria in via provvisoria, come prescritto dal comunicato del Presidente dell’ANAC del 26.10.2016- non può essere ricondotta, quanto al rito, nell’alveo delle previsioni di cui ai commi 2° bis e 6° bis dell’art. 120 c.p.a. (introdotto dall’art. 204 del D.Lgv. 18 aprile 2016 n. 50), che disciplinano il cosiddetto “rito specialissimo”, in materia di ammissioni ed esclusioni alla procedura di affidamento, all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, volto, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio, prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione, id estalla definizione della platea dei soggetti ammessi alla gara, in un momento antecedente all’esame delle offerte ed alla conseguente aggiudicazione (conf.: parere Cons. Stato, Ad. Comm. Speciale, parere n. 855 del 1 aprile 2016, soprattutto pagg 208-209; TAR Campania, Sez. I°, 20.2.2017 n.1020).
Né può ritenersi che l’impugnativa del provvedimento di esclusione – emanato ex post nel medesimo segmento procedimentale finale, successivo all’aggiudicazione provvisoria e coevo rispetto all’avversato provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata impresa, seconda classificata – possa assumere un effetto “prevalente” rispetto agli altri provvedimenti avversati, idoneo a riportare l’impugnativa nell’alveo del cosiddetto “rito superspeciale”, solo se si considera che il perfezionamento dell’aggiudicazione ha fatto venir meno la “ratio” stessa del suddetto rito, avente come scopo precipuo la compiuta definizione della platea dei soggetti ammessi alla gara, in un momento antecedente all’esame delle offerte ed alla conseguente aggiudicazione.
2.1. Nel merito della trattazione, possono essere esaminati congiuntamente entrambi i profili di gravame, in quanto presuppongono la soluzione delle medesime questioni, intese ad accertare la permanenza o meno, in capo all’impresa ricorrente, nel corso della gara, del requisito di regolarità fiscale, ai sensi dell’art. 80 del D. Lgv. 18 aprile 2016 n. 50.
2.1.2.Quanto ai limiti di cognizione del Giudice Amministrativo sul “DURC”, giova ricordare che, recentemente, con sentenza Cass. Sez. Un. Civ. 29.3.2017 n.8117, è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, poiche, nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, da parte di soggetti tenuti al rispetto delle regole di evidenza pubblica, la produzione della certificazione che attesta la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto, il “Documento unico di regolarità contributiva” -detto “DURC”- costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore, ai fini dell’ammissione alla gara (già conf.: Cass. Civ. Sez. Un n. 25818 del 2007; n. 14608/2010; n. 3169 del 2011).
Del resto, già l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 6 del 29.2.2016 e n. 10 del 25.5.2016, ha affermato che, sul “DURC”, il Giudice Amministrativo ha cognizione, seppure in via incidentale: di guisa che le sue pronunzia sul punto non sono suscettibili di passare in giudicato e devono avere il fine di consentire la decisione sulla questione principale rimessa alla giurisdizione amministrativa.
In particolare, con la sentenza n. 10 del 2016, ha precisato che “in un’ottica di effettività della tutela, risulta doverosa la concentrazione della verifica circa la regolarità della documentazione contributiva, ancorché effettuata in via incidentale, in capo ad un’unica autorità giudiziaria: il diritto di difesa verrebbe, in effetti, leso se si costringesse il privato a contestare, dinanzi al giudice ordinario, la regolarità del d.u.r.c. e, successivamente, dopo aver ottenuto l’accertamento dell’errore compiuto dall’ente previdenziale, la illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo”.
Ciò, in coerenza con l’art. 8, comma 1, c.p.a., il quale stabilisce che “il giudice amministrativo, nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”.
Nel caso di specie, peraltro, tale cognizione incidentale può fermarsi – come meglio emergerà in prosieguo- al solo dato di fatto, senza necessità di una pronunzia (neppure incidenter tantum) su questioni controverse, inerenti il rapporto previdenziale.
2.1.3. Nel caso di specie, l’invito di gara prevede, fra gli altri requisiti, l’inesistenza delle clausole di esclusione di cui all’art. 80 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50.
L’art. 80, comma 4°, del D. Lgs. n. 50 del 2016 stabilisce: “Un operatore economico e’ escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602.Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non piu’ soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarita’ contributiva (DURC), di cui all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purche’ il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.
Il 2° par. dell’art. 57 della Direttiva 24\2014\UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici (che ha abrogato la direttiva 2004/18) recita: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice.
Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere o possono essere obbligate dagli Stati membri a escludere dalla partecipazione a una procedura d’appalto un operatore economico se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con qualunque mezzo adeguato che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali.
Il presente paragrafo non è più applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe”.
Il successivo par. 3°, 2° cpv. della Direttiva 24\2014\UE del 26 febbraio 2014, introducendo una deroga al principio del cosiddetto “self-cleaning”, id est dell’impossibilità di pronunziare l’esclusione dell’operatore che abbia ottemperato ai propri obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, stabilisce: “Gli Stati membri possono inoltre prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui al paragrafo 2 nei casi in cui un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali o qualora l’operatore economico sia stato informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte o di contributi previdenziali in un momento in cui non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito, come previsto al paragrafo 2, terzo comma, prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta”.
La sentenza della Corte di Giustizia del 10 novembre 2016 (causa C-199\15) – che ha risolto una questione rimessa alla Corte UE ex art. 267 del TFUE dalla Ordinanza del Consiglio di Stato Sez. IV 11.3.2015 n. 1236 – ha precisato che : “L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.”
Dalla citata pronunzia del Giudice comunitario, emerge chiaramente il principio in base al quale il termine entro cui il concorrente deve presentarsi alla stazione appaltante in regola con i propri obblighi di natura coincide con quello di presentazione delle offerte, mentre, dopo tale momento, “correzioni o aggiunte possono riguardare esclusivamente dati la cui anteriorità rispetto alla scadenza del termine fissato per presentare candidatura sia oggettivamente verificabile e non possono riguardare informazioni la cui comunicazione è richiesta a pena di esclusione (…); Inoltre, l’articolo 51 della direttiva 2004/18, che dispone che l’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o a chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50 della stessa direttiva, non può essere interpretato nel senso di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente (v., in tal senso, sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C 42/13, EU:C:2014:2345, punto 46).”
In sostanza, la normativa comunitaria e nazionale di riferimento nonché la pronuncia della Corte Europea evidenziano l’elaborazione di criteri ermeneutici, intesi a premiare la tutela del pubblico interesse a che i concorrenti si presentino, al vaglio della commissione di gara, in condizioni di effettiva e sostanziale par condicio.
2.1.4. Orbene, nella specie, in punto di fatto, risulta -e non è in contestazione- che la ricorrente società ha presentato l’istanza di partecipazione alla gara de qua in data 15.12.2016, formulando le relative dichiarazioni ex D.P.R. 445/2000, essendo in possesso di “DURC” regolare del 25.8.2016, avente scadenza il 23.12.2016 ed avendo regolarmente onorato la rateizzazione del suo debito contribuivo con provvedimento n. 475614 del 30.10.2015, in coerenza con quanto previsto dall’art. 80, comma 4°, del D. Lgs. n. 50 del 2016
Conseguentemente, ha superato la fase di ammissione alla gara.
Nel corso della procedura selettiva, ha presentato, presso “Equitalia Sud, Sportello Roma 3 Aurelia”, l’istanza prot. 690024 del 17.2.2017, avente ad oggetto: “dichiarazione di adesione alla definizione agevolata”L’art. 80, comma 4°, del D. Lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del D.L. n. 193 del 22 ottobre 2016, convertito con modificazioni dalla L. 1 dicembre 2016, n. 225 (decreto fiscale collegato alla legge di Bilancio per il 2017).
Com’è stato notoriamente esposto anche dai competenti organi di stampa, l’adesione alla cosiddetta “rottamazione delle cartelle”, mediante la definizione agevolata di cui al D.L. n. 193 del 22 ottobre 2016, convertito con modificazioni dalla L. 1 dicembre 2016, n. 225 blocca il rilascio alle imprese del “Documento Unico di Regolarità Contributiva” -“DURC”- da parte dell’INPS e dell’INAIL e, di conseguenza, impedisce alle imprese istanti la partecipazione agli appalti pubblici per la fornitura di beni e servizi.
In particolare, il meccanismo della definizione agevolata dei ruoli affidati agli agenti della riscossione dal 2000 al 2016 – che comprendono anche i debiti previdenziali- stabilisce i seguenti passaggi:
– il contribuente che intende accedere alla procedura deve, entro il 31 marzo 2017, inviare all’agente di riscossione apposita dichiarazione, con il modulo “DA1” ;
– l’agente della riscossione, entro il 31 maggio 2017, ha l’obbligo di comunicare al contribuente se ha accettato l’istanza, e, in caso di esito positivo, di comunicare, con il piano di rateazione e i bollettini precompilati per il pagamento delle rate, il nuovo importo dovuto e le relative scadenze di pagamento delle rate richieste.
Il contribuente che presenta la dichiarazione di adesione finalizzata alla definizione agevolata (“rottamazione”) di cartelle esattoriali contenenti debiti con l’Inps, per tutto il tempo necessario al perfezionamento della sanatoria, viene considerato alla stregua di un soggetto non regolare nei riguardi dell’Istituto, con la conseguenza che tale status non rende possibile il rilascio del “DURC” e tale situazione perdura sino a che non interviene la conclusione della procedura di accoglimento dell’istanza.
In altri termini, l’avvio della procedura di “rottamazione delle cartelle” congela il “DURC” almeno fino a luglio 2017, con la conseguenza che le imprese che aderiscono alla sanatoria di Equitalia sul pagamento dei contributi Inps sono costrette ad aspettare sino a tale termine, come prima data utile per vedere, dopo il pagamento della prima rata prevista dalla sanatoria dei ruoli, sbloccato il il “DURC”, quale certificazione indispensabile per poter partecipare a gare con controparti le pubbliche amministrazioni.
Inoltre, le imprese che -come la ricorrente- hanno in essere una rateazione delle cartelle e chiedono la rottamazione si trovano, a seguito della sospensione del piano rateale ed in attesa del “via libera” al nuovo piano, la decadenza del rinnovo del “DURC”, tanto che, paradossalmente, se hanno urgenza di chiudere contratti con la p.a., trovano più conveniente nei tempi – anche se più onerosa (si pagano le sanzioni)- la strada della rateazione.
Le negative ripercussioni di tale meccanismo, in capo alle imprese istanti, risultano essere state denunziate anche da associazioni imprenditoriali e professionali (Confartigianato Imprese Veneto, CNA Trentino Alto Adige, Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro) in una lettera inviata ad Equitalia e all’INPS, per chiedere un intervento normativo o un provvedimento di prassi che risolva il problema del disallineamento tra decreto fiscale (D.L. n. 193 del 2016) e normativa sul “DURC” ( D. L.gv. n. 46 del 1999).
In particolare, nella risposta del 30 marzo 2017, resa in Commissione Lavoro della Camera, a una interrogazione parlamentare -in merito al rilascio del “DURC” nei casi di definizione agevolata dei carichi affidati agli agenti della riscossione, ai sensi dell’articolo 6 del decreto-legge n.193 del 2016- è stata anche indicata la soluzione di prevedere lo sblocco immediato del “DURC”, per le imprese che presenteranno domanda di adesione alla rottamazione delle cartelle.
In tale situazione si è trovata la ricorrente, la cui sopravvenuta certificazione di irregolarità contributiva (comunicata dagli Enti previdenziali il 22.2.2017 con riferimento retroattivo alla situazione del 24.1.2017 e, poi, nuovamente resa a far data dal 23.2.2017) risulta ragionevolmente ascrivibile ai precitati effetti distorsivi, discendenti dalla disciplina introdotta in tema di definizione agevolata (cosiddetta “rottamazione” delle cartelle esattoriali) ex art. 6 del D.L. 193/2016.
Nel caso di specie, infatti, risulta comprovato che la ricorrente società, pur essendo già stata ammessa alla rateazione con provvedimento n. 475614 del 30.10.2015 -e, dunque, in regola con le previsioni di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016- a seguito della presentazione dell’istanza di definizione ex art. 6 D.L. 193 del 2016, si è trovata con l’azzeramento, con efficacia retroattiva, degli effetti della rateazione, secondo quanto precisato nel messaggio dell’INPS n. 824 del 23.02.2017, in base al quale “relativamente ai crediti per i quali, alla data di entrata in vigore del decreto legge in esame, risultava già attivata una rateazione presso gli Agenti della Riscossione, continua ad essere riconosciuta la regolarità contributiva fino a eventuale revoca della dilazione concessa”.
Conseguentemente, la ricorrente, a seguito della rinuncia prot. n. 781270 del 22.2.2017 alla definizione agevolata ex art. 6 D.L. 193/2016, dell’istanza prot. n. 693451 del 17.2.2017 di riattivazione del vecchio piano rateale, dell’istanza prot. n. 781813 del 22.2.2017 di sollecito riattivazione vecchio piano rateale, ha ottenuto e trasmesso il “DURC” (chiesto il 23.2.2017), attestante la propria regolarità contributiva nei confronti di INPS, INAIL e CNCE, avente scadenza in data 23 giugno 2017.
Ne deriva che, in punto di fatto, risultano confermate le argomentazioni svolte dalla ricorrente società, secondo cui la propria situazione previdenziale non è mutata nel corso della procedura di gara e la posizione di irregolarità riscontrata dalla P.A. nel “DURC” è, in un certo senso “apparente” e, comunque, discendente dagli effetti distorsivi del sistema previsto dall’art. 6 del D.L. 193/2016, notoriamente evidenziati dagli esperti del settore ed all’attenzione dell’autorità governativa.
Pertanto, le censure svolte dalla ricorrente società possono considerarsi, nel complesso, condivisibili.
3.In conclusione, il ricorso si appalesa fondato e va accolto e, per l’effetto vanno annullati gli impugnati provvedimenti.
Nondimeno, la peculiarità e la novità della questione consigliano di disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente, Estensore
Floriana Rizzetto, Consigliere
Roberto Vitanza, Primo Referendario
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